Lei de insolvência de Hong Kong - Hong Kong insolvency law

2 IFC no coração do distrito financeiro de Hong Kong.

A lei de insolvência de Hong Kong regula a situação das empresas que estão em dificuldades financeiras e são incapazes de pagar ou prover todas as suas dívidas ou outras obrigações, e questões acessórias e decorrentes de dificuldades financeiras. A legislação nesta área é agora regida principalmente pela Portaria de Sociedades (Liquidação e Disposições Diversas) (Cap 32) e as Regras de Sociedades (Liquidação) (Cap 32H). Antes de 2012, o Cap 32 era chamado de Portaria das Sociedades, mas quando a Portaria das Sociedades (Cap 622) entrou em vigor em 2014, a maioria das disposições do Cap 32 foram revogadas, exceto as disposições relativas à insolvência, que foram mantidas e o estatuto foi renomeado para refletir seu novo foco principal.

De acordo com a lei de Hong Kong, o termo insolvência é geralmente usado com referência a empresas e falência é usado em relação a indivíduos. A falência pessoal é regulamentada pela Lei de Falências (Cap 6).

Os objetivos subjacentes à lei de insolvência de Hong Kong foram descritos da seguinte forma:

O objetivo fundamental da lei de insolvência corporativa é resolver todas as reivindicações contra empresas insolventes e fornecer um processo justo e ordenado para realizar e cobrar os ativos de empresas insolventes e distribuí-los entre os credores de acordo com o esquema legal de distribuição.
(no parágrafo 1.1)

Encerrando

Uma empresa pode entrar em liquidação voluntariamente ou por ordem do tribunal. Uma empresa entra em liquidação voluntária aprovando uma resolução especial para nomear um liquidante . Se a empresa está solvente quando entra em liquidação voluntária, diz-se que está em liquidação voluntária dos sócios , e se está insolvente diz-se que está em liquidação voluntária dos credores .

Uma empresa pode ser dissolvida pelos tribunais por diversos motivos. Esses são:

a empresa, por resolução especial, resolveu que a empresa seja dissolvida em tribunal;
a empresa não iniciar seus negócios dentro de um ano a partir de sua constituição, ou suspender seus negócios por um ano inteiro;
a empresa não tem membros;
a empresa não consegue pagar suas dívidas;
o evento, se houver, ocorrer com a ocorrência de que os artigos prevejam a dissolução da sociedade ;
o tribunal é de opinião que é justo e equitativo que a empresa seja dissolvida.

Na prática, os motivos mais importantes tendem a ser a insolvência (o quarto fundamento) e a liquidação justa e equitativa (o sexto fundamento). A liquidação justa e equitativa geralmente não está relacionada à solvência da empresa.

Uma petição ao tribunal para a liquidação de uma empresa pode ser apresentada pela própria empresa, ou por qualquer credor ou credores (incluindo qualquer credor ou credores contingentes ou potenciais), contribuintes ou contribuintes ou o administrador em falência ou o representante pessoal de um contributivo. Para esses fins, um contribuinte significa, em termos gerais, um acionista ou outro tipo de membro da empresa. A liquidação é um direito coletivo e, portanto, o tribunal normalmente não emitirá uma ordem a pedido de um credor se ela for contestada pela maioria dos credores. No entanto, o tribunal pode dar menor peso aos credores que estão ligados à empresa como diretores ou acionistas, ao considerar o que é do interesse dos credores como um todo.

Efeito de um pedido

Se o tribunal proferir uma ordem de liquidação da empresa, qualquer alienação da propriedade da empresa e qualquer transferência das ações da empresa feita após o início da liquidação será, a menos que o tribunal ordene de outra forma, nula . No entanto, considera-se que o início da liquidação remonta ao momento em que a petição foi apresentada. Conseqüentemente, todas as disposições de bens ou transferências de ações feitas entre o momento da apresentação da petição e a apresentação da ordem são anuladas, a menos que o tribunal ordene.

Além disso, quando uma ordem de liquidação for proferida, nenhuma ação ou processo poderá ser iniciado ou processado contra a empresa, exceto por licença do tribunal. No entanto, isso normalmente não impede que um credor garantido faça valer sua garantia por meio de um processo extrajudicial. Quando um credor garantido deseja fazer valer sua garantia por meio de ação judicial, normalmente será concedida licença.

Insolvência

O teste para insolvência segundo a lei de Hong Kong é se uma empresa é incapaz de pagar suas dívidas. Uma empresa é considerada incapaz de pagar suas dívidas nas seguintes circunstâncias:

se um credor, por cessão ou de outra forma, a quem a empresa está em dívida em uma quantia então devida igual ou superior ao valor especificado, tiver servido à empresa, deixando-a na sede da empresa, uma demanda em suas mãos exigir que a empresa pague a quantia devida, e a empresa por 3 semanas depois disso negligenciou o pagamento da quantia, ou a garantiu ou compôs para satisfação razoável do credor; ou
se a execução ou outro processo emitido em uma sentença, decreto ou ordem de qualquer tribunal em favor de um credor da empresa for devolvido insatisfeito, no todo ou em parte; ou
se for provado ao tribunal que a empresa é incapaz de pagar suas dívidas e, ao determinar se uma empresa é incapaz de pagar suas dívidas, o tribunal deve levar em consideração os passivos contingentes e futuros da empresa.

Quando uma empresa é considerada incapaz de pagar suas dívidas, isso tem uma série de outros efeitos, além da capacidade de um credor apresentar uma petição de liquidação. Significa também que se espera que os conselheiros cumpram suas funções no melhor interesse dos credores da empresa, e não de seus acionistas; que as transações podem ser potencialmente vulneráveis como transações anuláveis e que o direito dos credores de compensar dívidas mútuas pode ficar prejudicado em relação às dívidas contraídas durante o período de insolvência.

Liquidação

Assim que o liquidante for nomeado, a empresa estará em liquidação ou em liquidação. O dever do liquidante é tomar posse e controle de todos os ativos aos quais a empresa tem direito benéfico, vendê-los (ou liquidá-los) e, em seguida, distribuir o produto entre os credores de acordo com o esquema legal de prioridades. O liquidante também tem amplos poderes, incluindo (entre outras coisas) o poder de (a) propor ou defender qualquer ação ou outro processo legal em nome e em nome da empresa, e (b) para conduzir os negócios da sociedade, na medida do necessário para a sua liquidação benéfica.

A prioridade das reivindicações é amplamente a seguinte:

custos e despesas do liquidante
credores preferenciais
credores não garantidos

Entre si, os requerentes em cada nível classificam-se pari passu como entre si. Reivindicações preferenciais são principalmente somas devidas aos empregados (até um limite) e certas somas devidas ao Governo.

Os credores com garantia normalmente não participam do processo de liquidação e normalmente terão uma reivindicação de classificação prévia sobre quaisquer ativos sobre os quais tenham uma garantia real (e, portanto, normalmente terão prioridade sobre todos os reclamantes acima). Entre eles, as prioridades entre os reclamantes são determinadas pela lei da prioridade de quem tem direito a reclamar em primeiro lugar. A única exceção são os detentores de encargos flutuantes . Por estatuto, os detentores de direitos flutuantes são subordinados aos credores preferenciais, embora, sob regras complexas, ainda estejam à frente das reivindicações do liquidante.

Se, após o pagamento de todos os créditos dos credores, sobrar fundos excedentes, eles são distribuídos aos sócios da sociedade de acordo com os seus direitos. Posteriormente, a empresa é dissolvida e deixa de existir.

A propriedade insolvente

O liquidante não tem direito a nenhum ativo melhor do que a empresa. Consequentemente, isso significa que o liquidante não tem o direito de recorrer a:

ativos que estão em posse da empresa, mas são propriedade de outra parte (por exemplo, sob um acordo de retenção de título );
ativos que a empresa mantém em confiança para terceiros;
ativos que estão sujeitos a uma garantia válida.

O liquidatário tem poderes para renunciar a qualquer propriedade onerosa ou contratos não lucrativos. Qualquer pessoa que sofra perdas devido a tal renúncia pode reclamar contra a massa insolvente como um credor não garantido.

Zarpar, fugir

Curiosamente, a Portaria de Sociedades (Liquidação e Disposições Diversas) não prevê expressamente a compensação de insolvência no próprio estatuto e, em vez disso, as disposições pertinentes são incorporadas por referência da Portaria de Falência. As quantias devidas por um credor à sociedade são deduzidas das quantias devidas pela sociedade a esse credor. Para que a compensação por insolvência seja operada, deve haver estrita reciprocidade entre os créditos (em que a empresa e o credor devem ter direito às dívidas relevantes, e não apenas requerentes como agentes ou fiduciários de outra parte). As regras de compensação de insolvência são obrigatórias, não sendo possível contratar fora delas. O direito à compensação por insolvência não é válido se o credor tiver conhecimento de que uma petição de liquidação foi apresentada no momento em que o crédito foi concedido à empresa.

Liquidação provisória

Se, após o pedido de nomeação de um liquidante, houver preocupações sobre a dissipação potencial de ativos ou má conduta por parte dos diretores, o tribunal pode ordenar a nomeação de um liquidante provisório . A liquidação provisória é essencialmente um "procedimento de emergência".

Em Hong Kong, existem três tipos de liquidatários provisórios. Existem liquidatários provisórios "tradicionais", nomeados de acordo com a seção 193; há também liquidatários provisórios nomeados de acordo com a liquidação voluntária dos membros nos termos da seção 228A, e há nomeações do "Painel T" nos termos da seção 194 (1A), por meio dos quais o Depositário Oficial é nomeado como liquidante provisório.

Na prática, a maioria dos pedidos de síndico provisório envolvem algum tipo de fraude ou outra má conduta. O requerente normalmente precisará mostrar que (a) é provável que uma ordem de liquidação seja proferida na audiência da petição; e (b) os ativos da empresa estão em risco antes da audiência da petição (que inclui a dissipação dos ativos da empresa, ou a potencial perda ou destruição dos livros e registros da empresa. Consequentemente, normalmente será necessário estabelecer (ou ambos) que: (a) a empresa está claramente insolvente, e é provável que uma ordem de liquidação seja feita na audiência da petição; e / ou (b) houve o tipo de má conduta que justificaria uma liquidação justa e equitativa.A nomeação de um síndico provisório também pode ser feita quando for do interesse público.

Desde a decisão no caso Legend em 2005, a liquidação provisória não pode ser usada como meio de proteger a empresa das reivindicações dos credores para facilitar uma reestruturação em Hong Kong, embora antes dessa data a prática fosse relativamente comum.

Transações anuláveis

À parte das disposições relativas à prevenção de transação entre o pedido de liquidação e a ordem, existem vários outros motivos pelos quais uma transação realizada pela empresa durante o "período crepuscular" antes de entrar em liquidação pode ser contestada. Conceitualmente, esses poderes para evitar transações às vezes são vistos como uma extensão lógica da regra anti-privação .

Preferências injustas . Qualquer transferência de uma propriedade de interesse por uma empresa (incluindo a concessão de qualquer garantia mobiliária) ou outro ato semelhante relacionado a propriedade feita ou feita por ou contra uma empresa no período de 6 meses (ou 2 anos antes do início da liquidação se a transação foi com um "associado") antes do início da liquidação da empresa, que foi influenciada pelo desejo de preferir um credor específico, então o liquidante pode solicitar ao tribunal que declare a transação inválida.
Transações de crédito extorsivas. Quando uma empresa entrou em uma transação de crédito nos 3 anos anteriores à liquidação, a liquidação pode contestar essa transação como uma transação de crédito extorsiva se tendo em conta o risco aceito pela pessoa que fornece o crédito, seja (a) os termos são ou foram de natureza a exigir que sejam feitos pagamentos extremamente exorbitantes (seja incondicionalmente ou em certas contingências) com respeito à concessão de crédito; ou (b) de outra forma violar grosseiramente os princípios comuns de negociação justa. Se o tribunal considerar que a transação é uma transação de crédito extorsiva, pode anulá-la no todo ou em parte.
Taxas flutuantes anuláveis . Quando uma empresa entra em liquidação e a empresa cria uma taxa flutuante sobre os ativos e empreendimentos da empresa nos 12 meses anteriores ao início da liquidação, então, a menos que possa ser provado que a empresa era solvente no momento relevante , esse encargo flutuante é inválido, exceto para o valor de qualquer dinheiro pago à empresa em contraprestação pela concessão de encargo do encargo flutuante.

No entanto, uma categoria de transações anuláveis que é uma característica de muitas outras jurisdições de common law, mas que não faz parte da lei de Hong Kong, é o poder de contestar as transações como transações subestimadas .

Separadamente, embora não faça parte do regime de insolvência em Hong Kong, existe o poder de anular transações que foram celebradas com a intenção de fraudar os credores nos termos da seção 60 da Portaria de Transmissão e Propriedade (Cap 219). Isso não afeta o título de propriedade obtido por uma parte de boa fé e sem aviso da intenção de fraude.

Deveres dos diretores

Se uma empresa se tornar insolvente, o conselho de administração deixará de ter seus deveres para com os acionistas - ele tem o dever de agir no melhor interesse dos credores, sendo as pessoas que têm direito aos ativos da empresa.

Se a empresa posteriormente entrar em liquidação, os diretores permanecerão no cargo, mas serão efetivamente destituídos de todos os seus poderes de gestão e o liquidante assumirá o controle e a custódia dos ativos e dos negócios e negócios da empresa.

Se, no decurso da liquidação de uma empresa, parecer que algum negócio da empresa foi realizado com a intenção de fraudar os credores da empresa ou os credores de qualquer outra pessoa ou para qualquer fim fraudulento, o tribunal pode, se julgar apropriado, declarar que quaisquer pessoas que foram conscientemente partes na condução dos negócios da maneira acima mencionada serão pessoalmente responsáveis, sem qualquer limitação de responsabilidade, por todas ou qualquer uma das dívidas ou outras responsabilidades da empresa como o tribunal pode dirigir.

De acordo com a legislação de Hong Kong, não há atualmente nenhuma responsabilidade pelo que é comumente referido como comércio ilícito ou comércio insolvente em outras jurisdições.

Esquemas de arranjo

Na ausência de qualquer processo específico de reabilitação corporativa, os esquemas de arranjo foram descritos como "a única ferramenta atualmente disponível para facilitar o resgate de empresas em dificuldades". Os esquemas de acordo são regulamentados pela Lei das Sociedades.

Em linhas gerais, quando uma empresa está em dificuldades financeiras, ela vai montar uma proposta para ser apresentada aos seus credores e acionistas. Essa proposta normalmente buscará comprometer e / ou estender as dívidas da empresa, muitas vezes com o objetivo de viabilizar a continuidade do negócio. Parte da dívida pode ser convertida em capital. Sob um esquema, os credores geralmente precisam estar dispostos a aceitar menos do que o valor total que lhes é devido. Normalmente, só o farão quando o esquema oferecer uma perspectiva de melhores taxas de retorno do que uma liquidação.

Para que o plano proposto seja aprovado, é necessário que cada classe de credores ou membros aprove o plano por (a) 75% do valor e (b) maioria em número. A forma como cada classe é definida é determinada pelo tribunal, mas o teste decisivo é que os membros de cada classe devem ter uma "comunidade de interesses" suficiente para que suas opiniões sobre o esquema sejam consideradas em conjunto.

Por muitos anos, a prática em Hong Kong era tentar proteger a empresa de seus credores enquanto tentava implementar um esquema de acordo pedindo aos tribunais que designassem um síndico provisório , mas essa prática foi efetivamente abolida pelos tribunais em 2005.

Insolvência transfronteiriça

Hong Kong não introduziu a Lei Modelo da UNCITRAL sobre Insolvência Transfronteiriça na legislação nacional. Assim, os casos de insolvência transfronteiriços ainda são conduzidos em uma base ad hoc usando uma forma de universalismo modificado . Os tribunais têm poderes para encerrar uma empresa estrangeira se for demonstrado que ela tem uma conexão suficiente com Hong Kong. No entanto, o tribunal está muito relutante em exercer esse poder. Normalmente será necessário estabelecer que:

a empresa estrangeira tem uma conexão suficiente com Hong Kong;
existe uma possibilidade razoável de que a liquidação beneficie os requerentes do pedido; e
o tribunal deve poder exercer jurisdição sobre uma ou mais pessoas interessadas na distribuição dos ativos da empresa estrangeira.

No entanto, quando uma carta de solicitação é emitida por um tribunal estrangeiro, os tribunais de Hong Kong podem demonstrar mais flexibilidade em relação à emissão de uma ordem em relação a uma empresa estrangeira.

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