Compensação (lei) - Set-off (law)

Na lei , set-off ou compensação são técnicas legais aplicados entre pessoas ou empresas com direitos e mútuos passivos , substituindo posições brutas com posições líquidas. Ela permite que os direitos sejam usados ​​para quitar as responsabilidades quando existem reivindicações cruzadas entre um autor e um réu , o resultado sendo que as reivindicações brutas de dívida mútua produzem uma única reivindicação líquida. A reivindicação líquida é conhecida como posição líquida . Em outras palavras, uma compensação é o direito de um devedor de equilibrar dívidas mútuas com um credor.

Qualquer saldo remanescente devido a qualquer uma das partes ainda é devido, mas as dívidas mútuas foram compensadas. O poder das posições líquidas está na redução da exposição ao crédito e também oferece exigência de capital regulatório e vantagens de liquidação, que contribuem para a estabilidade do mercado .

Diferença entre compensação e compensação

Embora a compensação e a compensação sejam frequentemente utilizadas indistintamente, é feita uma distinção legal entre compensação , que descreve o procedimento e o resultado da implementação de uma compensação . Em contraste , a compensação descreve as bases jurídicas para a produção das posições líquidas. A compensação descreve a forma como compensação de novação ou compensação de liquidação , enquanto a compensação descreve fundamentos reconhecidos judicialmente, como compensação independente ou compensação por insolvência . Portanto, a compensação ou compensação de posições brutas envolve o uso de posições de compensação com a mesma contraparte para tratar do risco de crédito da contraparte. Isso deve ser diferenciado do hedge, que usa posições de compensação com várias partes para mitigar o risco.

Mutualidade

A lei não permite que as contrapartes usem dívidas de terceiros para compensar um passivo não relacionado. Todas as formas de compensação exigem reciprocidade entre reclamação e reclamação cruzada. Isso protege os direitos de propriedade tanto dentro quanto fora da insolvência, principalmente ao garantir que um não proprietário não possa se beneficiar da insolvência.

Efeito de mercado

O objetivo principal da compensação é reduzir o risco sistêmico, diminuindo o número de reclamações e reclamações cruzadas que podem surgir de múltiplas transações entre as mesmas partes. Isso evita a exposição ao risco de crédito e evita que os liquidatários ou outros funcionários da insolvência selecionem as transações que podem ser lucrativas para a empresa insolvente.

Rede

Podem ser distinguidas pelo menos três formas principais de compensação nos mercados financeiros. Cada um é fortemente utilizado para gerenciar o mercado financeiro, especificamente crédito, risco

Uma vez que os créditos são uma forma importante de propriedade hoje em dia e os credores muitas vezes também são devedores da mesma contraparte, a lei de compensação é de suma importância nos assuntos internacionais

-  P.Wood, Title Finance, Derivatives, Securitization, Set off and Netting , (London: Sweet & Maxwell, 1995), 72

Novação de rede

Também chamada de rolling netting , a compensação por novação envolve a emenda de contratos por acordo entre as partes. Isso extingue as reivindicações anteriores e as substitui por novas reivindicações.

Suponha que na segunda-feira, 'A' e 'B' entrem na transação-1, em que A concorda em pagar B £ 1.000.000 na quinta-feira. Na terça-feira, A e B entram na transação 2, por meio da qual B concorda em pagar A £ 400.000 na quinta-feira. A compensação de novação entra em vigor na terça-feira para extinguir as obrigações das partes nas transações 1 e 2 e para criar em seu lugar uma nova obrigação de A de pagar a B £ 600.000 na quinta-feira.

-  Benjamin, Joanna, Financial law (2007, Oxford University Press), 267

Isso difere da compensação de liquidação (descrito abaixo) porque a fusão de ambas as reivindicações em uma, produzindo um único saldo, ocorre imediatamente na conclusão de cada contrato subsequente. Esse método de compensação é crucial em ambientes financeiros, principalmente em transações de derivativos, pois evita a escolha seletiva em caso de insolvência. A eficácia da compensação de novação pré-insolvência em uma insolvência foi discutida em British Eagle International Airlines Ltd v Compagnie Nationale Air France [1975] 1 WLR 758. Semelhante à compensação de liquidação , a compensação de novação só é possível se as obrigações tiverem a mesma data de liquidação. Isso significa que se, no exemplo acima, a transação 2 fosse paga na sexta-feira, as duas transações não seriam compensadas.

Fechar rede

Um esquema de compensação de encerramento eficaz é considerado crucial para um mercado financeiro eficiente. A compensação de fechamento difere da compensação de novação por se estender a todas as obrigações pendentes da parte sob um contrato básico semelhante ao usado pela ISDA . Tradicionalmente, estes operam apenas em caso de inadimplência ou insolvência. Em caso de falência da contraparte ou qualquer outro evento relevante de inadimplemento especificado no acordo relevante se acelerado (ou seja, efetuado), todas as transações ou todas de um determinado tipo são compensadas (ou seja, compensadas umas contra as outras) pelo valor de mercado ou, se de outra forma especificado no contrato ou caso não seja possível obter um valor de mercado, em montante igual ao prejuízo sofrido pelo não inadimplente na substituição do respectivo contrato. A alternativa permitiria ao liquidante escolher quais contratos cumprir e quais não (e, portanto, potencialmente "escolher a dedo"). Existem jurisdições internacionais onde a exigibilidade da compensação em caso de falência não foi legalmente testada. Os principais elementos da rede de fechamento são:

• padrão
• o acréscimo do tempo para o cumprimento das obrigações até o tempo de inadimplência
• conversão de obrigações não monetárias em dívidas; significando que as obrigações de entregar ativos não monetários são convertidas em equivalentes de preço de mercado; e
• zarpar, fugir

Existem métodos semelhantes de liquidação de liquidação para fornecer acordos padronizados na negociação de mercado relacionados a derivativos e empréstimos de títulos, como acordos de recompra , contratos a termo ou opções. O efeito é que a compensação evita a avaliação da dívida futura e contingente por um oficial de insolvência e evita que os oficiais de insolvência renunciem às obrigações do contrato executório, conforme permitido em certas jurisdições, como os EUA e o Reino Unido. O risco sistêmico mitigado induzido por um esquema de fechamento é protegido por lei. Outros desafios sistêmicos à compensação, como o reconhecimento de capital regulatório sob Basiléia II e outros assuntos relacionados à insolvência vistos no Relatório Lamfalussy , foram resolvidos em grande parte por meio de lobby das associações comerciais para a reforma da lei. Na Inglaterra e no País de Gales, o efeito da ação British Eagle International Airlines Ltd contra Compagnie Nationale Air France foi amplamente anulado pela Parte VII do Company Act 1989, que permite a compensação em situações relacionadas com contratos do mercado monetário. Em relação aos acordos BASEL , o primeiro conjunto de diretrizes, BASEL I , faltava diretrizes sobre compensação. BASEL II introduziu diretrizes de compensação.

Rede de liquidação

Para negociações liquidadas em dinheiro, isso pode ser aplicado bilateral ou multilateralmente e em transações relacionadas ou não relacionadas. As obrigações não são modificadas na compensação de liquidação, que se relaciona apenas à maneira como as obrigações são liquidadas. Ao contrário da compensação de encerramento, a compensação de liquidação só é possível em relação a obrigações semelhantes com a mesma data de liquidação. Essas datas devem vencer no mesmo dia e estar na mesma moeda, mas podem ser combinadas com antecedência. Os sinistros existem, mas são extintos quando pagos. Para conseguir o pagamento simultâneo, somente o ato do pagamento extingue o crédito de ambas as partes. Isso tem a desvantagem de que, ao longo da vida da compensação, as dívidas estão pendentes e a compensação provavelmente não ocorrerá, o efeito disso na insolvência foi visto no British Eagle acima mencionado . Estes são rotineiramente incluídos nas transações de derivativos , pois reduzem o número e o volume de pagamentos e entregas que ocorrem, mas não reduzem o valor da exposição pré-liquidação.

• Sistema de liquidação líquida bilateral : Um sistema de liquidação em que cada combinação bilateral individual de participantes liquida sua posição de liquidação líquida em uma base bilateral.

• Sistema de liquidação líquida multilateral : Sistema de liquidação em que cada participante liquidante liquida sua própria posição de liquidação líquida multilateral (normalmente por meio de um único pagamento ou recebimento).

Zarpar, fugir

A compensação é um evento legal e, portanto, a base legal é necessária para a proposição de que dois ou mais créditos brutos devem ser compensados. Destas bases jurídicas, uma forma comum é a defesa jurídica da compensação, que foi originalmente introduzida para evitar a situação injusta em que uma pessoa ("Parte A") que devia dinheiro a outra ("Parte B") poderia ser enviada para prisão de devedores, apesar do fato de que a Parte B também devia dinheiro à Parte A. A lei, portanto, permite que ambas as partes adiem o pagamento até que suas respectivas reivindicações sejam ouvidas em tribunal. Isso funcionava como um escudo justo , mas não como uma espada. Após o julgamento, ambas as reivindicações são extintas e substituídas por um único montante líquido devido (por exemplo, se a Parte A deve à Parte B 100 e a Parte B deve à Parte A 105, as duas somas são compensadas e substituídas por uma única obrigação de 5 da Parte B para Festa A). A compensação também pode ser constituída por acordo contratual de forma que, em caso de incumprimento de uma das partes, os valores mútuos devidos sejam automaticamente compensados ​​e extintos.

Em certas jurisdições, incluindo o Reino Unido, certos tipos de compensação ocorrem automaticamente após a insolvência de uma empresa. Isso significa que, para cada parte que é credor e devedor da empresa insolvente, as dívidas mútuas são compensadas entre si e, em seguida, o credor da falência pode reclamar o saldo da falência ou o administrador da falência pode pedir o saldo remanescente a ser pago, dependendo da parte que devia mais. Este princípio foi criticado como um título de garantia não declarado que viola o princípio do pari passu . A alternativa, em que um credor tem que pagar todas as suas dívidas, mas recebe apenas uma parte limitada do dinheiro restante que outros credores sem garantia obtêm, apresenta o perigo de insolvências indiretas e, portanto, um risco sistêmico de mercado. Mesmo assim, três razões principais sustentam e justificam o uso da compensação. Em primeiro lugar, a lei deve sustentar a autonomia pré-insolvência e compensações, visto que as partes invariavelmente contam com os compromissos pré-insolvência. Este é um ponto central da política. Em segundo lugar, por uma questão de justiça e eficiência, a insolvência externa e interna reduz os custos de negociação e execução. Terceiro, gerenciar o risco, especialmente o risco sistêmico, é crucial. As regras da câmara de compensação estipulam que os relacionamentos com comprador e vendedores sejam substituídos por dois relacionamentos entre comprador e câmara de compensação e vendedor e compensação. O efeito é uma novação automática , ou seja, todos os elementos são internalizados nas contas à ordem. Isso pode ser em moedas diferentes, desde que sejam convertidas durante o cálculo.

O direito de compensação é particularmente importante quando as exposições de um banco são comunicadas às autoridades reguladoras, como é o caso na UE ao abrigo dos requisitos de garantia financeira. Se um banco tiver que informar que emprestou uma grande quantia a um tomador de empréstimo e, portanto, está exposto devido ao risco de o tomador ficar inadimplente, levando à perda do dinheiro do banco ou de seus depositantes, ele é substituído. O banco assumiu um título sobre ações ou títulos do mutuário com uma exposição do dinheiro emprestado, menos o valor do título tomado.

Existem regulamentos financeiros relativos à compensação estabelecidos por certas associações comerciais. As condições comerciais padrão da British International Freight Association (BIFA) não permitem compensação.

Compensação por jurisdição

Lei canadense

Para a jurisprudência canadense em relação à compensação em contratos de construção , ver

• Swagger Construction Ltd v. University of British Columbia: a Suprema Corte da British Columbia decidiu que "quando uma reclamação é feita por um Empreiteiro pelo preço do trabalho realizado, o Proprietário tem o direito, na ausência de uma disposição no Contrato, de pelo contrário, compensar o valor reclamado pelos danos que tenha sofrido em consequência da violação do Contrato pela Contratada ".
• Armênia Rugs / Tapis v. Axor Construction Canada.

lei inglesa

De acordo com a lei inglesa , existem cinco tipos de compensação que foram reconhecidos:

1. Compensação legal. ou Compensação independente O que é conhecido como compensação estatutária, surge quando uma reclamação e uma reconvenção em uma ação judicial são somas liquidadas ou apuradas com certeza. Isso é mais amplo do que a compensação insolvente, mas o crédito e o crédito cruzado devem ser mútuos e liquidados. Nesses casos, o tribunal simplesmente compensará os valores e concederá um valor líquido. As duas reivindicações não precisam estar intrinsecamente conectadas.
2. Compensação equitativa. ou Compensação da transação Fora do litígio, onde duas reivindicações mútuas surgem do mesmo assunto ou um assunto suficientemente relacionado e uma injustiça seria cometida se não executada, as reivindicações serão compensadas no patrimônio. Ambas as somas devem ser devidas e pagáveis, mas podem ser para quantias liquidadas ou não liquidadas. Ao contrário da compensação independente , não é autoexecutável
3. Compensação contratual feita por acordo expresso. Freqüentemente, a compensação surgirá por meio de acordo expresso com as partes. O contrato principal da ISDA é um exemplo desse tipo, que é ineficaz contra uma parte insolvente, mas costuma ser usado para tratar do risco de crédito de pré-insolvência e reduzir a necessidade de garantias.
4. Compensação do banqueiro . ou Compensação de conta corrente Às vezes referido como o direito do banqueiro de combinar contas, esta é uma forma especial de compensação que está implícita em acordos contratuais com banqueiros e permite que os bancos compensem somas em uma conta contra outra conta que está a descoberto o mesmo cliente. No entanto, o direito não pode ser exercido se uma das contas for uma conta de empréstimo, ou se o banco concordou em não exercer o direito, ou se o banco tiver conhecimento de que os valores na conta são para uma finalidade específica ou sob fideicomisso para outra festa. Diz-se que deriva de uma garantia de banqueiros, no entanto, isso é enganoso, pois só está disponível quando as duas contas são mantidas na mesma capacidade. A diferença de moeda não impedirá esse direito, entretanto.
5. Compensação de insolvência. É talvez a forma de detonação mais cara. De acordo com a seção 323 da Lei de Insolvência de 1986, quando uma pessoa entra em falência ou uma empresa entra em liquidação, as dívidas mútuas são automaticamente compensadas. Esta é uma operação obrigatória em situações bilaterais. Não importa se a dívida foi liquidada ou não, e a compensação se aplicará a reivindicações futuras ou contingentes se as dívidas forem prováveis. A compensação em caso de insolvência opera-se na liquidação e na administração, sendo que o administrador comunica a sua intenção de proceder à distribuição.

Os cinco tipos de compensação são extremamente importantes por uma questão de eficiência e de mitigação de riscos. Compensações contratuais reconhecidas como um incidente de autonomia das partes, enquanto o direito de combinação do banqueiro é considerado um termo implícito fundamental. É um aspecto essencial para reivindicações cruzadas, especialmente quando há sobreposição de obrigações. As características comuns da compensação são que elas estão confinadas a situações em que a reclamação e a reclamação cruzada são para dinheiro ou redutíveis a dinheiro e requerem mutualidade.

Legislação da União Europeia

A legislação da União Europeia rege a compensação por meio da Diretiva de Garantia Financeira 2002/47 / EC.

Lei dos EUA

Ver De Magno v. Estados Unidos, 636 F.2d 714, 727 (DC Cir. 1980) (o tribunal distrital tinha jurisdição sobre a reclamação envolvendo “ação afirmativa de VA contra um indivíduo, seja por meio de uma ação de recuperação em uma reclamação alegada ou por meio de um processo sobre seu direito consuetudinário de compensação ”) (discutindo linguagem semelhante do estatuto do antecessor, 38 USC § 211)

Ver, por exemplo, United States v. Munsey Trust Co., 332 US 234, 239, 67 S.Ct. 1599, 1601, 91 L.Ed. 2022 (1947) ("o governo tem o mesmo direito 'que pertence a todo credor, de aplicar o dinheiro não apropriado de seu devedor, em suas mãos, na extinção das dívidas que lhe são devidas'" (citando Gratiot v. Estados Unidos, 40 US (15 Pet.) 336, 370, 10 L.Ed. 759 (1841)); ver também Tatelbaum v. Estados Unidos, 10 Cl.Ct. 207, 210 (1986) (o direito de compensação é inerente ao governo dos Estados Unidos e está baseado no direito consuetudinário de cada credor de compensar dívidas).

Referências

Reconhecimento

•  Este artigo incorpora texto de uma publicação agora em domínio público :  Chisholm, Hugh, ed. (1911). " Compensação ". Encyclopædia Britannica . 24 (11ª ed.). Cambridge University Press. p. 703.