Taxa de transferência privada - Private transfer fee

Um pacto de taxa de transferência privada é um instrumento legal que é arquivado nos registros de bens imóveis, que impõe uma avaliação a pagar em conexão com uma série de transferências futuras de propriedade de certos bens imóveis. A avaliação pode ser por um valor fixo ou uma porcentagem do preço de venda e normalmente é executada por um período limitado (geralmente variando de 20 a 99 anos). Ao contrário de um imposto de transferência (a pagar a uma entidade governamental), uma avaliação de taxa de transferência privada deve ser paga a um terceiro identificado, muitas vezes uma associação comunitária (como uma associação de proprietários, ou "HOA"), o incorporador imobiliário e / ou uma organização ambiental ou de caridade. De acordo com a Coalizão para Salvar Benefícios Comunitários, acordos de taxas de transferência privada de algum tipo oneram aproximadamente onze milhões de lares nos Estados Unidos . Embora onerando uma porcentagem estatisticamente pequena dos estimados 135 milhões de residências em todo o país, o aumento do uso de avaliações de taxas de transferência privada, particularmente por incorporadores imobiliários a partir de 2007, quando o financiamento se tornou difícil de obter em termos comercialmente razoáveis, levou a uma maior regulamentação tanto no âmbito federal e nível estadual.

Processo

Recordação

Os compromissos de taxa de transferência privada são registrados nos registros de imóveis do condado em que o imóvel que deve ser submetido à taxa está localizado. O instrumento é tipicamente denominado "Declaração de Pacto", "Pactos, Condições e Restrições" ou similar, e é executado pelo proprietário do imóvel, conhecido como "Declarante". Comumente, o Declarante é um incorporador imobiliário que cria a avaliação para fins de recuperação de despesas incorridas em conexão com infraestrutura e outras melhorias de capital feitas para ou em conexão com a propriedade.

Perceber

Os compradores de bens imóveis onerados por uma avaliação de taxa de transferência privada recebem notificação construtiva e real da avaliação.

Aviso construtivo é um aviso inferido do registro e existe independentemente de o comprador inspecionar o registro ou não. Existe quando o registro revela a reclamação pendente, mesmo que o comprador deva fazer uma investigação para verificar a validade da reclamação. É o equivalente legal do aviso real. "Registro implica conhecimento e conhecimento implica aceitação." Isso é verdade independentemente de um comprador subsequente receber ou não um aviso real. Um documento registrado que é um elo na cadeia de títulos de um comprador fornece um aviso construtivo.

As cláusulas de taxas de transferência privada são registradas nos registros de imóveis. Além disso, os estatutos da taxa de transferência privada no Alabama, Califórnia, Colorado, Connecticut, Louisiana, Minnesota, Nebraska, Nevada, Nova Jersey, Nova York, Dakota do Norte, Pensilvânia, Carolina do Sul, Dakota do Sul, Utah e Wyoming (em 2017) exigem que um documento de divulgação separado também seja arquivado nos registros de bens imóveis. O ato de arquivar esses documentos nos registros públicos fornece um aviso construtivo aos compradores.

O aviso real existe quando um comprador tem conhecimento real ou informações de que uma reclamação está pendente contra a propriedade que ele pretende adquirir. Ela existe mesmo que o comprador tenha que fazer uma investigação para verificar a validade da reclamação. Uma vez que o contrato de taxa de transferência privada, bem como quaisquer notificações adicionais exigidas pelo estado, são arquivadas nos registros públicos, esses documentos devem aparecer em um compromisso de título ou resumo de título devidamente preparado, fornecendo notificação real aos compradores.

Além disso, os estatutos da taxa de transferência privada no Alabama, Califórnia, Connecticut, Kentucky, Maine, Nebraska, Nova Jersey, Dakota do Norte, Pensilvânia, Dakota do Sul e Texas exigem que o contrato de venda entre o comprador e o vendedor divulgue a existência de uma transferência privada compromisso de taxa, que fornece uma forma adicional de notificação real.

O aviso real e o aviso construtivo são juridicamente equivalentes e, geralmente, apenas um tipo de aviso é necessário para reivindicações de bens imóveis. "Requerentes com notificação de um pacto geralmente não podem reclamar da existência do pacto." Na ausência de qualquer tipo de notificação, uma reclamação de propriedade é geralmente inaplicável contra compradores de boa-fé. Dependendo da lei estadual aplicável, um pacto de taxa de transferência privada não registrado geralmente seria inexequível contra a propriedade ou o comprador, na ausência de divulgação específica ao comprador, e então provavelmente ainda estaria subordinado a certas reivindicações subsequentes registradas nos registros de imóveis.

Pagamento

Em uma transação típica de venda de um imóvel onerado por uma avaliação de taxa de transferência privada, um contrato de compra do imóvel é recebido na companhia de títulos. A empresa de título, então, fornece ao comprador em potencial um compromisso de título mostrando todos os gravames de registro, incluindo a avaliação da taxa de transferência. Alternativamente, o processo de fechamento pode ser conduzido por um advogado, e um resumo do título fornecido no lugar do compromisso do título. Durante este período de "revisão de título", o comprador em potencial decide se deve ou não prosseguir com a transação.

No fechamento, a taxa de transferência é mostrada na declaração de fechamento, coletada do comprador ou do vendedor (conforme previsto no convênio de avaliação ou de outra forma acordado pelas partes), e geralmente remetida a um agente de serviço, que atua em nome do titulares da avaliação da taxa de transferência.

Vencimento

Um pacto de taxa de transferência privada geralmente termina após um período de tempo específico, momento em que a propriedade não é mais onerada pela avaliação da taxa de transferência privada.

Delinquência

Convênios de taxa de transferência privada, como convênios e restrições semelhantes vinculados a bens imóveis, geralmente fornecem soluções legais e equitativas, incluindo a execução de uma garantia e uma ação contra o proprietário, que, ao tomar o título do imóvel, assume o título "sujeito a "todas as reivindicações e avaliações. Além disso, como acontece com qualquer taxa ou avaliação não paga, uma convenção de taxa de transferência privada geralmente prevê juros sobre somas não pagas.

Se a taxa de transferência não for remetida no momento devido, o título ainda será transmitido, uma vez que o gravame representa uma restrição indireta, e não direta, à alienação. No entanto, existirá uma reivindicação superior contra a propriedade, e o fechamento, portanto, é improvável que satisfaça as instruções de fechamento do credor que geralmente exigem que a companhia de título assegure (e assegure) que o credor está em uma posição superior em relação a ônus e reivindicações.

Debate e polêmica

Propósito

Os defensores das avaliações de taxa de transferência privada sugerem que, ao recuperar os custos de melhoria de capital ao longo do tempo por meio de uma avaliação, em vez de colocar esses custos nos ombros de cada comprador inicial (que deve então financiar esses custos e repassá-los aos futuros compradores), o desenvolvedor pode diminuir o preço de venda inicial. Os oponentes argumentam que não há evidências de que o preço de venda tenha realmente diminuído em consequência da avaliação.

Os defensores respondem que ninguém pagará o mesmo por uma casa onerada por uma avaliação como pagaria pela mesma casa que não está onerada, e apontam estudos que apóiam essa alegação, bem como conclusões de análises legislativas, incluindo:

• Finanças modernas versus finanças comportamentais: uma visão geral dos principais conceitos e principais argumentos (os fluxos de informações atuais são o único determinante dos movimentos atuais dos preços dos ativos e os preços de mercado são os melhores refletores dos valores fundamentais de seus ativos subjacentes);
• A Hipótese do Mercado Eficiente ("os mercados ajustam os preços para refletir as informações atuais disponíveis aos participantes do mercado");
• Cal. Análise Legislativa (concluindo que "[um] comprador de casa que sabe que deve pagar tal taxa na revenda subsequente pagará menos ao incorporador pela casa do que por uma propriedade comparável. Da mesma forma, os futuros compradores pagarão menos ao vendedor.");
• The Economics of Private Transfer Fee Covenants (2010), ("[a] suposição é que o vendedor irá baixar o preço de venda [em consideração para a avaliação]. Esta suposição é bem fundamentada porque a teoria econômica sugere que os compradores armados com o os fatos não pagarão o mesmo por uma casa com uma taxa de transferência, pois eles pagarão pela mesma casa sem uma taxa de transferência. ");
• Capitalização de Imposto de Propriedade Residencial : Evidência de Taxa de Desconto da Califórnia (concluindo que os compradores de propriedade são eficientes em capitalizar custos avaliados em relação ao imobiliário, mesmo que não percebam que é isso que estão fazendo).

As festas

O apoio ao uso de taxas de transferência privada veio em grande parte de associações comunitárias, incorporadores imobiliários e várias organizações ambientais e sem fins lucrativos. A oposição ao aumento de acordos de taxas de transferência privada surgiu em grande parte da National Association of Realtors ("NAR") e da American Land Title Association ("ALTA").

Oposição do corretor de imóveis

Folhetos para corretores de imóveis alertavam que um vendedor que enfrenta uma taxa de transferência pode pedir ao corretor de imóveis para reduzir sua comissão, conhecida como "comissão-ectomia" Publicamente, os corretores de imóveis posicionaram sua oposição como uma questão do consumidor, argumentando que os proprietários não recebem nenhum benefício de taxas de transferência privadas pagas a um desenvolvedor.

Os defensores da taxa de transferência contestaram que (1) o argumento "sem benefício" falhou em reconhecer que o desenvolvedor constrói as linhas de água, sistemas de esgoto, estradas, serviços públicos e casas que os compradores possuem e usam diariamente ao longo da vida de um contrato de taxa de transferência ; (2) o valor criado em um empreendimento decorre dessas mesmas melhorias, sendo indiscutível que residências em comunidades com linhas de água, esgoto, ruas pavimentadas, parques, centros de recreação e infraestrutura semelhante - todos instalados pelo desenvolvedor às custas do desenvolvedor - claramente se beneficiam das melhorias e vendem por mais do que casas sem conexões com infraestrutura semelhante; (3) que uma taxa de transferência de desenvolvedor distribui o ônus de pagar pela infraestrutura sobre aqueles que usam e se beneficiam da infraestrutura; e (4) que as taxas de transferência são pagas exclusivamente por um comprador (a) que concordou em pagar a taxa e negociou o preço em conformidade e, (b) ao assumir a obrigação de pagar a taxa, supostamente analisou os benefícios e os encargos associados ao transação e determinou por si mesmo se a transação foi ou não benéfica.

Em um White Paper de 2008, os corretores de imóveis preocuparam-se com o fato de que "as taxas de transferência privada poderiam aumentar o custo das residências ou, quando descobertas, resultar no cancelamento dos contratos de compra". No entanto, o jornal do NAR admitiu que "se isso prova ser uma preocupação legítima ainda é incerto."

Oposição da indústria de título

A oposição da indústria de títulos centrou-se em torno do potencial para reivindicações de títulos que poderiam ocorrer se a empresa de títulos perdesse uma avaliação. Os defensores da taxa de transferência responderam que o potencial para uma reclamação decorrente de um documento que foi devidamente arquivado nos registros públicos, mas ainda ignorado pela empresa de título, não era exclusivo de um contrato de taxa de transferência privada, mas era inerente a cada hipoteca, penhor, gravame e outro documento arquivado nos autos da escritura. Os apoiadores também apontaram que menos de 5% dos prêmios do seguro do título são pagos em sinistros, e que cada sinistro surge da negligência da empresa do título.

A indústria de títulos afirmou que as cláusulas de taxa de transferência "prejudicam a comercialização" ao "complicar indevidamente o fechamento de imóveis" como resultado da taxa ser "divulgada de forma inadequada". A American Land Title Association, em uma carta de 15 de outubro de 2010 para a Federal Housing Finance Agency em nome de seus 3.800 membros da empresa de título, escreveu:

"Os consumidores não têm a opção de decidir se querem uma propriedade com um convênio anexado ou não. As taxas de transferência privada costumam estar enterradas em uma pilha de documentos na cadeia de títulos chamada Pactos, Condições e Restrições (CC&R). Esses convênios são uma proverbial agulha de doze páginas no que pode ser um palheiro de duzentas páginas. Os consumidores não recebem o CC&R até à hora ou imediatamente antes de fechar e muitas pessoas não os leem, muito menos os compreendem antes de fechar. A obscuridade do pacto neste documento denso pode levar os consumidores a não saberem do acordo até que estejam na mesa de fechamento ou pior, quando vão vender sua casa. "

Os apoiadores da taxa de transferência responderam que (1) a existência de todas as avaliações, incluindo taxas HOA, avaliações especiais, etc., é divulgada no início da fase do contrato, quando os compradores têm a oportunidade de revisar todas as questões de título antes de decidir prosseguir com a compra ; (2) este processo de divulgação / decisão é idêntico a outras taxas, como taxas HOA e avaliações, que, seguindo a teoria da "agulha no palheiro", também estão igualmente ocultas; e (3) uma taxa oculta não seria paga, o que elimina qualquer incentivo para ocultar a taxa e fornece todos os incentivos para garantir que a taxa seja divulgada com destaque.

Debate econômico

Menor preço?

Os oponentes argumentam que não há prova de que os compradores realmente paguem um preço mais baixo. Um Ph.D. O Economista da Terra, escrevendo sobre as taxas de transferência privada, observou que esta alegação parece "ilógica", uma vez que a teoria do mercado diz, e a análise legislativa concorda, e o bom senso sugere, que um comprador informado não pagará o mesmo por terras oneradas por uma taxa de transferência privada como pagaria para a mesma terra sem uma taxa de transferência privada. Em vez disso, o preço que um comprador paga reflete todas as informações disponíveis no mercado, incluindo opções alternativas disponíveis para o comprador. Dito de outra forma, o preço que um comprador está disposto a pagar é uma quantia que o comprador determinou como aceitável para aquele comprador específico, com base em todos os fatos e circunstâncias conhecidos. A ideia de que existe um preço "certo" é uma falácia lógica: o preço certo para uma pessoa pode não ser certo para outra.

Os oponentes sugerem que, mesmo se o preço inicial for reduzido, as taxas totais ao longo do tempo totalizarão os custos aumentados. Os defensores respondem que cada comprador pagará menos do que, de outra forma, pagaria pela terra livre. Além disso, os defensores apontam que um preço de venda mais baixo leva a custos de fechamento mais baixos (incluindo um prêmio de seguro de título mais baixo), menores custos de financiamento de hipotecas, menores custos de manutenção, acesso mais fácil ao crédito e outras economias que resultam de pagar menos pela casa. Além da economia quantificável, um comprador pode considerar questões intangíveis, como [se] parte da taxa de transferência vai para organizações sem fins lucrativos e se o comprador pode se qualificar para a casa com preço mais baixo ([sendo vendida] com uma transferência taxa), mas seria incapaz de se qualificar para a [mesma] casa com preço mais alto ([sendo vendida] sem uma taxa de transferência) e realocação das economias (ou seja, o comprador paga dívidas de cartão de crédito a juros altos com as economias). Todas essas variáveis ​​entram no processo de tomada de decisão e tanto o comprador quanto o vendedor tomam uma decisão econômica com base em suas respectivas percepções do valor de mercado da negociação. Se essas percepções coincidirem, uma barganha é feita e a transação é Pareto-eficiente . ... (Quando as partes de uma transação ficam satisfeitas com o acordo que fizeram.) "

Custos de infraestrutura

Os críticos sugerem que uma taxa de transferência privada é simplesmente uma forma de enriquecer os desenvolvedores. Os defensores argumentam que uma taxa de transferência privada é uma forma alternativa viável de pagar por custos de infraestrutura de vários milhões de dólares incorridos pelo desenvolvedor. Em "Financiamento de infraestrutura ao longo do tempo" , o autor analisou o impacto do financiamento de infraestrutura e concluiu que "equidade intertemporal em termos de alocação de custos [de infraestrutura] para aqueles que os causam, eficiência em termos de internalização de custos de infraestrutura para aqueles que tirar proveito disso, e estabilidade, todos defendem o financiamento de títulos em vez de pagar conforme você usa para financiar facilidades de capital. "

Do ponto de vista do comprador, a disposição de pagar uma taxa de [transferência] no futuro em troca de um preço inicial mais baixo resultará em custos de aquisição mais baixos, custos de transporte reduzidos e Um sistema econômico que é Pareto-eficiente é uma métrica importante para avaliar eficiências econômicas e políticas públicas. As cláusulas de taxa de transferência privada equilibram as necessidades do comprador, do desenvolvedor e da comunidade de uma forma Pareto- eficiente, reestruturando de forma mais eficiente a economia da transação imobiliária. [orig em itálico; sublinhado. adicionado]

Como a análise do Dr. McPeak, a análise da equipe legislativa na Califórnia observou que o mercado ajustará o preço da casa para refletir a taxa, sendo a única preocupação legítima garantir um aviso adequado ao comprador. Dito de outra forma, " Se os futuros compradores comprarem um pedaço de propriedade com aviso de uma restrição feita por um predecessor, então, na ausência de coação ou fraude, pode-se normalmente pensar que eles negociaram a propriedade com a restrição em mente, e se mostraram dispostos a cumpri-lo. "

Em Capitalização de Imposto de Propriedade Residencial: Evidência de Taxa de Desconto da Califórnia , os autores analisaram casas oneradas por uma avaliação de Mello-Roos e encontraram evidências "estatisticamente significativas" de que o mercado contabiliza o valor presente de um ônus que exigia o pagamento de uma taxa. Uma avaliação Mello-Roos é uma taxa, paga pelos proprietários onerados por uma avaliação Mello-Roos, em que os fundos são usados ​​para reembolsar um desenvolvedor pela infraestrutura. A utilização dos recursos é, portanto, indistinguível, mas com uma distinção importante: as taxas de Mello-Roos são pagas anualmente, o que exige que o serviço da dívida seja incluído no processo de qualificação da hipoteca, enquanto uma taxa de transferência paga no momento da venda não está incluída no serviço da dívida para fins de cálculo de hipotecas.

Suporte adicional para a alegação de que uma taxa de transferência torna a propriedade mais acessível pode ser encontrado em muitas das próprias leis proibitivas. Uma série de leis de contrato de taxa de transferência privada exigem que o vendedor divulgue a existência da taxa de transferência e, caso não o faça, o comprador pode recuperar a diferença entre o valor de mercado do imóvel sujeito à obrigação de taxa de transferência privada e o mercado valor do imóvel se o imóvel não estiver sujeito à taxa de transferência privada. Paradoxalmente, esses estatutos são amplamente baseados no pressuposto (avançado pelo NAR e pela ALTA) de que não há evidências de que as taxas de transferência reduzam os preços das residências, embora a própria legislação que eles propuseram conceda tacitamente que as taxas de transferência de fato reduzem os preços das residências. Se uma taxa de transferência não reduzisse de fato os preços das residências, não haveria necessidade de definir esse remédio de "valor diminuído", mas se os preços das residências fossem reduzidos, os compradores obviamente se beneficiariam de uma qualificação mais fácil, menores custos de transação e menores custos de manutenção - em troca para o pagamento da taxa de transferência no momento de uma venda futura.

O fato de que uma taxa de transferência privada reduz os preços das casas e reduz a carga do serviço da dívida mensal ou anual, tem implicações de política pública importantes para a acessibilidade da moradia. É indiscutível que um preço de venda mais baixo e / ou serviço de dívida mais baixo significa que um comprador pode se qualificar para comprar uma casa que de outra forma poderia ser inacessível, especialmente quando se trata de uma habitação de nível básico. Como a Regra FHFA, o impacto das proibições de taxas de transferência estaduais é garantir que os proprietários com crédito imperfeito não possam escolher como comprar suas casas e devem comprar casas piores do que poderiam pagar, sendo de pouca importância que um desenvolvedor esteja disposto a distribuir os custos de melhoria de capital.

A realidade é que arquivar um documento nos autos da escritura é geralmente fatal para um argumento jurídico de divulgação inadequada, porque o gravame aparecerá em um compromisso de título devidamente elaborado. Além disso, os estatutos de registro modernos dão aos convênios de taxas de transferência privada tanta visibilidade quanto qualquer outro ônus de registro, permitindo que os compradores tomem uma decisão informada.

Em sua carta de 15 de outubro de 2010 ao FHFA, a ALTA afirma a seguir, "a divulgação distinta de um pacto de taxa de transferência privada nos registros de terras não informaria os consumidores ...", argumentando que:

"[a] pesquisa de título é realizada rotineiramente depois que o consumidor celebra um contrato de compra da casa. A descoberta de uma divulgação, portanto, não ocorreria até um momento no processo de fechamento do imóvel, quando a transação estiver praticamente concluída, dando ao consumidor uma desincentivo a atrasar o processo a fim de tomar uma decisão informada sobre o efeito do convênio sobre a propriedade. Esses convênios extremamente complexos deverão ser explicados ao consumidor na mesa de fechamento, quando ele tem o menor incentivo para se afastar do lidar."

Como qualquer pessoa familiarizada com o processo de fechamento de imóveis reconhecerá instantaneamente, isso descaracteriza o processo. Os contratos de compra de imóveis quase sempre prevêem que o recebimento do contrato seja feito na companhia de títulos e que o comprador realize inspeções e analise o compromisso de posse antes de prosseguir com a transação. Isso é comumente referido como o período de "devida diligência" e "revisão do título", que é o período durante o qual o comprador é informado dos fatos e toma a decisão de compra. Sugerir que a transação está "quase completa" no momento da divulgação do contrato de taxa de transferência privada, quando na realidade a transação apenas começou, é uma descaracterização substantiva.

A preocupação em si parece artificial. Conforme discutido, a Coalizão para Salvar Benefícios Comunitários estima que onze milhões de casas são oneradas por uma transferência privada. Observando que algumas legislaturas tiveram problemas para aprovar uma legislação restritiva sobre a taxa de transferência privada porque não houve virtualmente nenhuma reclamação sobre os convênios, o Instituto de Associação Comunitária ("CAI") pesquisou cerca de 1.300 comunidades em todo o país em um esforço para determinar o impacto de taxas de transferência em propriedades residenciais. A pesquisa concluiu que não havia evidências de que os covenants de taxas de transferência impedissem o fechamento suave. Em 2008, um representante da Lennar Builders disse que a Lennar impôs taxas de transferência por cerca de cinco anos e vendeu mais de 25.000 casas com as taxas em vigor, mas poderia "contar em uma mão" o número de vezes que houve um problema com as taxas surgiu. Além disso, de acordo com uma pesquisa de banco de dados de casos LEXIS em todo o país pelo autor, não há casos relatados envolvendo fraude, deturpação ou falha na divulgação de fatos materiais envolvendo acordos de taxas de transferência de desenvolvedor.

Então, por que o alvoroço? Para entender a perspectiva do NAR, basta olhar para um folheto que circulou entre seus membros. O panfleto se refere a uma "comissão-ectomia", que é descrita como um agente imobiliário sendo solicitado a absorver a taxa de transferência no fechamento. O panfleto também se refere à perda de poder político que viria das comissões inferiores. Como a taxa de transferência e a comissão imobiliária são normalmente pagas pelo vendedor, elas aparecem no lado do vendedor na declaração de fechamento. Os corretores temem que essa proximidade aumente o risco de o vendedor pedir ao corretor para absorver a taxa, reduzindo assim a comissão. Os corretores de imóveis também expressaram preocupações de que um preço de venda mais baixo (possibilitado pela distribuição dos custos de infraestrutura por meio de uma taxa de transferência privada) se traduz diretamente em uma comissão mais baixa. Particularmente preocupante é o seguinte trecho apresentado em um documento de briefing de posição interna pela Associação de Corretores de Imóveis da Califórnia, que contradiz diretamente a afirmação pública de que sua oposição foi motivada por compradores de casas:

A política da CAR é "OPOR" TODAS as taxas de transferência. Isso inclui taxas que vão para o HOA ou organizações sem fins lucrativos e beneficiam diretamente o comprador, a casa e / ou o empreendimento.

Quanto à ALTA, a principal preocupação parece ser que uma empresa de títulos que não realize uma busca de título adequada pode perder um acordo de taxa de transferência privada, o que por sua vez pode levar a uma reclamação contra a apólice de seguro de título. No entanto, como os proponentes da taxa de transferência privada são rápidos em apontar, qualquer reclamação de seguro de título paga como resultado de uma taxa de transferência perdida seria diretamente atribuível à própria negligência da empresa de título e, além disso, os detentores de direitos de taxa de transferência privada têm um direito adquirido interesse em garantir que as empresas de títulos estejam cientes da taxa - caso contrário, a taxa pode não ser paga.

Tanto a lógica quanto os dados disponíveis sugerem que o mercado ajustará o preço dos imóveis para refletir gravames de registro (incluindo taxas de transferência privada). O principal oponente admitiu que se opõe a taxas que "beneficiam diretamente o comprador, a casa e / ou o empreendimento" por causa do potencial para uma comissão reduzida. Os proponentes apontam que os compradores se beneficiariam de comissões imobiliárias reduzidas, prêmios de seguro de título reduzidos e custos de manutenção mais baixos, em troca de seu acordo voluntário de pagar uma taxa de transferência no momento da venda futura. À luz do exposto, parece haver pouca ou nenhuma base racional para proibir, e inúmeras razões para encorajar, taxas de transferência privada impostas por desenvolvedores por períodos razoáveis, em valores razoáveis, em consequência de melhorias realmente feitas em bens imóveis, e com divulgação completa ocorrendo por meio de estatutos de registro público.

No entanto, em 2009, o NAR e a ALTA começaram a fazer lobby extensivo contra o uso de taxas de transferência privada. Eles foram espertos o suficiente para esconder sua agenda, apresentando seu argumento como "apenas cuidando dos proprietários". Tendo gasto cerca de meio bilhão de dólares em doações políticas, lobby e despesas relacionadas, o NAR solicitou e recebeu o apoio de órgãos políticos em nível federal e estadual.

Esses grupos entraram em conflito pela primeira vez em 2007, quando a Associação de Corretores de Imóveis da Califórnia ("CAR") propôs um estatuto de "Contrato Modelo de Taxa de Transferência Privada" redigido pelo NAR e pela ALTA.

Batalha da Califórnia em 2007

O Estatuto Modelo do NAR / ALTA foi introduzido na sessão legislativa de 2007-2008 como SB 670 e buscava proibir o uso de todas as taxas de transferência privada na Califórnia. No entanto, construtores, incorporadores imobiliários e organizações sem fins lucrativos, juntamente com a Freehold Capital Partners (amplamente creditada por originar o uso generalizado de taxas de transferência privada) se uniram. Notícias, estudos e comentários decorrentes do debate incluíram:

• "Você não pode colocar todos os custos sobre os compradores de casas e ainda assim vender por um preço acessível." Associação da Indústria de Construção da Califórnia.
• "Se os construtores não pudessem repassar os custos em uma taxa de transferência, eles teriam que compensar adicionando milhares de dólares ao preço de venda inicial de suas casas, excluindo os compradores." Associação da Indústria de Construção da Califórnia.
• "Construtoras ... procuram a melhor maneira de absorver e distribuir ... custos e ainda vender seus produtos. California Building Industry Association.
• "As taxas de transferência representam uma alternativa a outros mecanismos de financiamento que podem afetar a acessibilidade do imóvel". Associação da Indústria de Construção da Califórnia.
• "O financiamento de reconstituição ... ajuda a manter os preços das casas baixos ao distribuir os custos por todos os beneficiários de um projeto." Julie Snyder. Diretor de políticas da Housing California sem fins lucrativos.
• "Os corretores de imóveis nunca reclamam que uma casa é muito cara, e isso é exatamente o que acontece quando os construtores incorporam todos os seus custos ao preço da primeira casa. Por que o segundo e o terceiro compradores não deveriam dividir os custos?" - Associação da Indústria de Construção da Califórnia.
• "Um projeto de lei para proibir as taxas de transferência, apoiado pela Associação de Corretores de Imóveis da Califórnia, foi derrotado em um comitê do Senado no início deste mês. Taxas de transferência privada, uma ferramenta de financiamento relativamente recente, são uma forma de financiar concessões de desenvolvimento multimilionárias sem necessariamente afetar a preço de compra inicial. " Jim Sanders
• “Um projeto de lei apoiado pelos corretores de imóveis não conseguiu um único voto. A derrota veio nas mãos de uma aliança entre incorporadoras e organizações sem fins lucrativos.

A análise legislativa preparada em conexão com o SB 670 concluiu:

• "... os desenvolvedores usaram taxas de transferência privada para comprar espaços abertos como mitigação ambiental para um projeto ou para apoiar o desenvolvimento de moradias populares e abrigos para os sem-teto." Análise da equipe do Senado (17 de abril de 2007).
• “Na medida em que a existência de uma taxa [de transferência] impacta o valor da propriedade, desde que a taxa seja totalmente divulgada, o mercado se ajustará à taxa.”) Supra.

A Califórnia rejeitou a proibição proposta e, em vez disso, aprovou o Código Civil da Califórnia §1098, permitindo afirmativamente o uso contínuo de taxas de transferência privada.

Alterações ao estatuto modelo

Em conseqüência da derrota da Califórnia, amplamente creditada à formidável oposição de organizações sem fins lucrativos, o Estatuto Modelo foi reescrito para reduzir as taxas de transferência a pagar às organizações sem fins lucrativos, deixando o debate amplamente centrado no uso de taxas de transferência privada por construtores e imóveis desenvolvedores.

Ação federal

Ação do Congresso

Em 2010, a deputada Maxine Waters apresentou um projeto de lei no Congresso para proibir as taxas de transferência privada em nível federal. Um projeto de lei de divulgação nacional foi apresentado em oposição. Ambos os projetos morreram no final da sessão então em curso.

FHFA

No nível federal, a Federal Housing Finance Agency ("FHFA") emitiu uma regra final (codificada em 12 CFR Parte 1228) regulando a compra de títulos pela Fannie Mae, Freddie Mac e pelo Federal Home Loan Board dos bancos com garantia hipotecária sobre propriedades oneradas por certas cláusulas de taxa de transferência privada, bem como títulos lastreados pelo fluxo de receita de tais cláusulas.

Retrospectivamente, as obrigações de taxa de transferência privada criadas antes de 8 de fevereiro de 2011 são expressamente garantidas. Ao tomar a ação regulatória, o FHFA deixou claro que sua "regra não proíbe quaisquer taxas de transferência privada" e que " sua regra não regula acordos de taxa de transferência privada nem os participantes do mercado que as criam ou usam". Esta regra não invalida ou proíbe acordos de taxas de transferência privada, mas regula os tipos de títulos lastreados em hipotecas que podem ser mantidos pelas entidades regulamentadas.

Em termos simples, a regra final dita os tipos de títulos que os bancos Fannie Mae, Freddie Mac e Federal Home Loan Board podem manter. A Regra Final não proíbe o financiamento hipotecário para compradores de imóveis, nem proíbe ou invalida as cláusulas de taxa de transferência privada.

Ação estatal

No nível estadual, 43 estados promulgaram legislação que regulamenta o uso de convênios de taxas de transferência privada.

Alabama (ALA. CODE § 35-4-430)

Arizona (ARIZ. REV. STAT. § 33-442)

Arkansas (ARK. CODE § 18-12-107)

Califórnia (CAL. CIV. CODE § 1098)

Colorado (COLO. REV. STAT. § 38-35-127)

Connecticut (CONN. GEN. STAT. §47-17A)

Delaware (DEL. CODE TIT 25, § 319)

Flórida (FLA. STAT. § 689.28)

Geórgia (GA. CODE. ANN. § 44-14-15)

Havaí (HAW. REV. STAT. § 502-112)

Idaho (IDAHO CODE ANN. § 55-3101)

Illinois (765 ILL. COMP. STAT. § 155)

Indiana (IND. CODE § 32-21-14)

Iowa (CÓDIGO IOWA § 558.48)

Kansas (KAN. STAT. ANN. § 58-3821)

Kentucky (KY. REV. STAT. ANN. § 382-792)

Louisiana (LA. REV. STAT. § 9: 3131)

Maine (ME. STAT. TIT. § 33-7-163)

Maryland (CÓDIGO MD, PROP. REAL § 10-708)

Michigan (MICH. COMP. LAWS § 565.881; 565.891)

Minnesota (MINN. STAT. § 513,73)

Mississippi (MISS. CODE ANN. § 89-1-69)

Missouri (MO. REV. STAT. § 442.558)

Montana (MONT. CÓDIGO ANN. § 70-17-212)

Nebraska (NEB. REV. STAT. § 76-3107)

Nevada (NEV. REV. STAT. §111-825)

Nova Jersey (NJ REV. STAT. § 46: 3-28)

Nova York (NY CONS. LAWS § 15-471)

Carolina do Norte (NC GEN. STAT. § 39A)

Dakota do Norte (ND CENT. CODE §47-33)

Ohio (OHIO REV. CODE § 5301.057)

Oklahoma (OKLA. STAT. TIT § 60-350)

Oregon (OR. REV. STAT. § 93.269)

Pensilvânia (68 PA. CONS. STAT. §8102)

Rhode Island (RI GEN. LAWS §34-11-42)

Carolina do Sul (SC CODE ANN. §27-1-70)

Dakota do Sul (LEIS CODIFICADAS SD § 43-4-46)

Tennessee (TENN. CODE ANN. §66-37-102)

Texas (TEX. PROP. CODE § 5.201)

Utah (CÓDIGO UTAH § 57-1-46)

Virgínia (VA. CODE ANN. §55-70.2)

Washington (WASH. REV. CODE §64.60.005)

Wyoming (WYO. STAT. ANN. §34-28-101)

Exigibilidade

Existem várias questões legais federais e estaduais relacionadas aos estatutos que regulamentam as cláusulas de taxas de transferência privada.

Preempção federal

Existe um argumento colorido de que as leis estaduais que proíbem acordos de taxas de transferência privada são eliminadas pela lei federal. Embora os direitos de propriedade sejam tipicamente direitos estaduais, há amplo precedente para a preempção federal dos direitos de propriedade em geral, e direitos e obrigações impostos sobre bens imóveis por meio de acordos e restrições de escritura em particular.

No final dos anos setenta, as antenas parabólicas começaram a aparecer com frequência crescente. Em resposta, associações de moradores de bairros, muitas vezes apoiadas por leis estaduais, começaram a impor restrições de escritura proibindo antenas parabólicas. No entanto, essas proibições foram, em última análise, consideradas inaplicáveis ​​com o fundamento de que a FCC regulamentava as transmissões por satélite sob a Lei de Telecomunicações de 1934, 1996, anulando assim a lei estadual. Da mesma forma, há muito se acredita que os direitos de propriedade se estendem do centro da Terra à periferia do universo. No entanto, uma convenção ou restrição de escritura que proíbe o voo acima de bens imóveis, que necessariamente incluiria a passagem pelos limites verticais de propriedade acima mencionados, é anulada pela autoridade da Administração Federal de Aviação sobre o espaço aéreo.

A Lei de Direitos Autorais de 1976 (a "Lei") criou uma lei nacional uniforme de direitos autorais. A história legislativa da Lei estabelece o amplo escopo: "(a) s contanto que uma obra se enquadre em uma das categorias de assunto geral ... o projeto de lei impede os estados de [regulá-la] mesmo que não consiga atingir o nível federal copyright estatutário porque é muito mínimo ou carece de originalidade para se qualificar, ou porque caiu no domínio público. " 17 USC § 301 (a) codifica esta preempção federal da lei estadual.

A proteção de direitos autorais está disponível há muito tempo para desenhos arquitetônicos, mas não para estruturas construídas a partir desses desenhos. No entanto, tudo isso mudou em 1989, quando os Estados Unidos se tornaram signatários da Convenção de Berna, que exigia que os Estados Unidos estendessem a proteção de direitos autorais a prédios construídos. Em resposta, o Congresso aprovou a "Lei de proteção de direitos autorais de obras arquitetônicas", ampliando a lei para obras arquitetônicas decorrentes de desenhos arquitetônicos . A proteção se estende a "edifícios", que o Copyright Office define como "estruturas humanamente habitáveis ​​que se destinam a ser permanentes e fixas, como casas e edifícios de escritórios , e outras estruturas permanentes e estacionárias projetadas para ocupação humana, incluindo, mas não se limitando para igrejas, museus, gazebos e pavilhões de jardim ". O Relatório da Câmara que acompanha o AWCPA afirma que "o termo edifício abrange estruturas habitáveis, como casas e edifícios de escritórios. Também abrange estruturas que são usadas, mas não habitadas, por seres humanos, como igrejas, pérgulas, gazebos e pavilhões de jardim." Especificamente proibidos de proteção são "estruturas que não sejam edifícios, como pontes, trevos, represas, passarelas, tendas, veículos recreativos, casas móveis e barcos." Desde a aprovação da Lei de Proteção de Direitos Autorais de Obras Arquitetônicas em 1990, os tribunais rotineiramente protegem estruturas que possuem a quantidade mínima de originalidade exigida pelos direitos autorais. O requisito é realmente mínimo e pode consistir em elementos comuns agrupados.

O AWCPA tem implicações potencialmente significativas para acordos de taxas de transferência privada. O projeto e a construção de uma comunidade planejada, um prédio de escritórios e muitas outras formas de melhorias horizontais e verticais em bens imóveis podem dar origem a duas formas distintas de proteção de direitos autorais regulamentadas por lei federal: uma para os desenhos e, em conseqüência de o AWCPA, um pelo trabalho construído a partir dos desenhos. Essa proteção dura a vida do criador mais 70 anos, um prazo que normalmente vai muito além do prazo típico de convenção de taxa de transferência privada de 99 anos. Se um tribunal concluísse que uma lei sobre a taxa de transferência privada representava um obstáculo ao cumprimento e execução do propósito e objetivo da AWCPA, a lei sobre a taxa de transferência privada seria "sem efeito".

A Freehold Capital Partners ("Freehold") é declaradamente a maior originadora e proprietária de direitos de taxas de transferência privada no mundo. Ao explicar o apelo aos desenvolvedores, Freehold enfatizou que a capacidade de distribuir os custos de infraestrutura permitiria ao desenvolvedor reduzir o preço de venda, o que, por sua vez, levaria a menores custos de aquisição e manutenção para os consumidores. No entanto, Freehold também enfatizou uma taxa de transferência privada como uma forma de compensar os desenvolvedores por seu trabalho criativo . A contenção da Freehold não é apenas explicitada em sua literatura, mas a premissa foi incorporada aos acordos de taxa de transferência privada da Freehold.

Os acordos de taxa de transferência privada usados ​​por Freehold referem-se ao "licenciamento" da propriedade intelectual, bem como ao trabalho criativo do desenvolvedor que beneficia a terra e a propriedade, ambos os quais sustentam independentemente a taxa. Publicamente, até mesmo os críticos da taxa de transferência privada se referiram à taxa de transferência privada Freehold como um "royalty" no processo criativo envolvido no projeto e na construção de uma comunidade planejada - uma abordagem que parece totalmente dentro do escopo da Convenção de Berna e da AWCPA.

Um tribunal confrontado com a questão de saber se os estatutos de taxa de transferência existentes efetivamente colocam obstáculos entre o direito de um detentor de direitos autorais de recompensar por seu trabalho, por meio de uma taxa a pagar por aqueles que usarão e se beneficiarão do trabalho protegido, pode responder em a afirmativa. Nesse caso, as várias leis estaduais, incluindo a lei comum, seriam "sem efeito" na medida em que prejudicassem ou regulamentassem as obras cobertas pelo AWCPA. Conforme observado, isso se aplica a trabalhos criativos, apesar da ausência de uma concessão formal de direitos autorais.

Questões de proteção igual

A cláusula de proteção igual da décima quarta emenda "exige que todas as pessoas em situação semelhante ... sejam tratadas da mesma forma." No entanto, na ausência de uma abreviação de um direito fundamental ou de uma classificação de suspeito, os Estados têm ampla discricionariedade para aprovar legislação que preveja tratamento diferenciado, desde que haja uma relação racional entre o tratamento distinto e um objetivo legítimo do governo.

O teste da "base racional" foi levantado pela primeira vez no influente artigo de 1893, "The Origin and Scope of American Constitutional Law", de James Bradley Thayer, professor de direito na Universidade de Harvard, e agora é amplamente usado para revisar estatutos recentemente promulgados. Sob uma revisão de base racional (às vezes referida como revisão "tradicional"), o tribunal busca determinar (1) se uma lei está ou não relacionada a um objetivo governamental legítimo e, em caso afirmativo, (2) se o objetivo declarado é ou não alcançou. Uma classificação díspar permanecerá a menos que se mostre essencialmente arbitrária e totalmente não relacionada de uma forma racional com o objetivo do estatuto.

Embora possam existir diferenças entre dois grupos sujeitos a tratamentos díspares, "a mera diferença não é suficiente." O Estado não pode contar com uma classificação cuja relação com um objetivo declarado seja tão atenuada a ponto de tornar a distinção arbitrária ou irracional ". Em vez disso, a diferença deve" ter uma relação justa e substancial com o objeto da legislação ", e deve haver um "conjunto de fatos razoavelmente concebível" que justifique o tratamento díspar. "Razoavelmente concebível" não significa ilusório. As garantias fundamentais da Constituição não podem ser livremente submersas se e sempre que alguma justificativa ostensiva for apresentada e o poder de polícia invocado. Em vez disso, sempre que a base para uma lei for ilusória, irracional, caprichosa ou um experimento especulativo, a lei será posta de lado.

Ao contestar a constitucionalidade de uma lei sob o padrão de base racional de revisão, o reclamante tem o pesado ônus de mostrar que "os fatos legislativos nos quais a classificação aparentemente se baseia não poderiam ser razoavelmente concebidos como verdadeiros pelo tomador de decisões governamental". Além disso, "[a] embora as partes que contestam a legislação ao abrigo da Cláusula de Proteção Igualitária possam apresentar evidências que apoiem a sua alegação de que é irracional, ... eles não podem prevalecer, desde que 'seja evidente a partir de todas as considerações apresentadas [ao legislador], e aqueles dos quais podemos tomar conhecimento judicial, que a questão é pelo menos discutível. '"O obstáculo de proteção igual é, portanto, alto para os desafiadores.

Ao promulgar estatutos sobre taxas de transferência privada, muitos legislativos incluíram declarações preliminares no sentido de que a base da legislação era que uma taxa de transferência privada constituía uma "restrição injustificada à alienação", "independentemente do valor ou duração da taxa". Os estatutos então passaram a separar partes designadas que poderiam de fato cobrar uma taxa de transferência.

Em primeiro lugar, um tribunal poderia considerar que as declarações preliminares fornecem uma base racional insuficiente para a legislação. Uma restrição desarrazoada sobre a alienação ocorre quando uma cláusula ou disposição é registrada contra o título de propriedade imobiliária que pretende proibir o proprietário da propriedade de vender ou de outra forma transferir seu interesse na propriedade de forma a reduzir significativamente o grupo de compradores potenciais , prejudicando assim a comercialização geral da propriedade. Um exemplo bem conhecido é a taxa de cauda (por exemplo, "apenas os descendentes diretos de John Doe podem possuir esta propriedade.") Tais restrições diretas à alienação são geralmente nulas. No entanto, nem todas as restrições à alienação são proibidas. Em vez disso, a restrição deve ser desarrazoada (por exemplo, aumentar a um nível suficiente para diminuir significativamente o grupo de compradores em potencial até o ponto em que a comercialização seja materialmente prejudicada). Como tal, um estado pode ser pressionado a defender como uma taxa de transferência de um dólar, paga uma vez, cria uma restrição irracional sobre a alienação, mas esta é a premissa avançada pelo estado ao declarar que a restrição ocorre "independentemente do valor ou duração do A taxa". É importante ressaltar que um contrato de taxa de transferência privada, como todos os contratos de propriedade imobiliária, é um ônus associado, mas não uma restrição direta, ao transporte da titularidade da propriedade . Um gravame é definido como "uma reclamação (como uma garantia) contra uma propriedade ... que pode diminuir o valor da propriedade, mas não impede a transferência da propriedade ." Dito de outra forma, enquanto uma taxa de transferência privada "diminui o valor", a taxa de transferência privada em si não atua como uma restrição direta à alienação da taxa de espólio simples em qualquer grau, muito menos no grau "irracional" exigido, porque um acordo de taxa de transferência privada não proíbe o transporte.

Em Schodowski v. Tellico Prop. Owners Assoc. (2016) o Tribunal de Apelações do Tennessee (Knoxville) considerou a alegação do querelante de que uma taxa HOA excessiva era tão ultrajante que constituía uma restrição injustificada à alienação. Ao considerar as alegações do queixoso "pouco persuasivas", o Tribunal observou que o queixoso não poderia "citar nenhuma autoridade para a proposição de que as taxas de avaliação anual cobradas por uma associação de proprietários, das quais o proprietário do lote tinha conhecimento no momento da compra, constituem uma restrição injustificada sobre alienação." O Tribunal apontou com aprovação para a abordagem de Reapresentação, a saber: ("[uma] servidão válida é válida mesmo se indiretamente restringir a alienação por ... reduzindo o valor realizável pelo proprietário na venda ou outra transferência da propriedade, ou reduzindo de outra forma o valor da propriedade. ") O Tribunal Schodowski resumiu suas conclusões observando que comprar uma propriedade sujeita a um convênio é, em essência, celebrar um contrato, observando que a Suprema Corte do Tennessee considerou que:

A lei contratual no Tennessee reflete claramente a política pública que permite que as partes competentes façam suas próprias barganhas. Os tribunais não se preocupam com a sabedoria ou loucura de um contrato e não podem tolerar a desconsideração das disposições contratuais simplesmente porque uma parte posteriormente considera o contrato insensato ou insatisfatório.

O Tribunal Schodowski manteve a determinação do tribunal de primeira instância de que "porque os Requerentes sabiam no momento em que compraram o lote que estavam vinculados à Declaração e suas avaliações anuais exigidas, as avaliações eram 'uma questão de contrato' e o querelante não poderia agora alegar que isso o contrato era uma restrição à alienabilidade . "

Mesmo se o ônus da taxa de transferência privada fosse uma restrição direta, parece improvável que um tribunal considerasse a premissa "independentemente do valor ou da duração da taxa" (por exemplo, uma taxa de um dólar, paga uma vez) como uma restrição credível. Em teoria, uma taxa de transferência privada poderia ter um efeito inibidor a ponto de agir como uma restrição direta de fato, se não de jure (por exemplo, uma taxa de transferência privada de $ 1 milhão imposta a uma casa de $ 200.000,00). Apesar de ser uma restrição indireta, tal taxa no entanto, seria nulo, mas não porque a taxa constituísse uma restrição injustificada à alienação, mas sim porque a provisão da taxa seria injusta. Não obstante, a base legislativa articulada (que a taxa de transferência é uma restrição independentemente do valor ou da duração da taxa) estabelece uma base inadequada para os respectivos estatutos.

Em segundo lugar, um estado que enfrenta um desafio ao estatuto pode ter dificuldade em articular por que a suposta restrição à alienação é diminuída por quem recebe o dinheiro, uma classificação díspar que parece particularmente fraca quando se considera que um proprietário pagando uma taxa de transferência para um proprietário A associação está, no momento em que a taxa é paga, vendendo a propriedade, o que aparentemente solapa qualquer argumento de que uma taxa paga pelo proprietário que vende a casa de alguma forma reverte em benefício desse proprietário em particular.

Cada estatuto, tendo primeiro declarado uma taxa de transferência como uma restrição injustificada à alienação, independentemente do valor ou duração da taxa, mas, em seguida, designando certos grupos especiais que estão autorizados a avaliar e cobrar taxas de transferência, então restringe diretamente a alienação dessas mesmas juros imobiliários concedidos pelo estatuto.

Como proprietário "permissível" de taxas de transferência privada criadas após a data do estatuto, as associações de proprietários e organizações sem fins lucrativos podem possuir direitos de taxa de transferência privada. No entanto, se esses grupos procuram vender (ou "alienar") seu direito de propriedade, por exemplo, para fazer melhorias de capital hoje, eles só podem vender seus valiosos interesses para outra entidade "permissível". Ao reduzir substancialmente o grupo potencial de compradores que de outra forma estariam disponíveis para adquirir este direito de propriedade, o estatuto atinge exatamente o oposto de seu objetivo declarado: ele reconhece um direito de propriedade e , em seguida, restringe diretamente a alienabilidade desse direito, virtualmente eliminando qualquer credível pool de compradores potenciais , o que é ilegal como livro.

Como tal, um tribunal poderia concluir que as exclusões legais, que permitem que os pagamentos sejam avaliados em favor do uso por uma classe, mas não por outra, e sem distinção no ônus colocado sobre o pagador, e que recai inteiramente sobre um premissa falha, é "tão atenuada a ponto de tornar a distinção arbitrária e irracional", particularmente quando, como parece ser o caso com a legislação de taxas de transferência privada, a legislação parece ter sido motivada mais por considerações políticas do que públicas. Como a Suprema Corte declarou em W. Va. State Bd. of Educ. v. Barnette , o objetivo dos direitos constitucionais é "retirar certos sujeitos das vicissitudes da controvérsia política, colocá-los fora do alcance das maiorias e funcionários e estabelecê-los como princípios jurídicos a serem aplicados pelos tribunais".

Cláusula de Tomada

A Cláusula de Tomada da Quinta Emenda, aplicada aos Estados por meio da Décima Quarta Emenda, impede um Estado, outra entidade governamental ou agência reguladora de privar os cidadãos de direitos de propriedade adquiridos, exceto para um "uso público" em conexão com um interesse governamental legítimo, e então, somente mediante o pagamento de "justa compensação". A Cláusula de Tomada "não proíbe a tomada de propriedade privada, mas, em vez disso, impõe uma condição ao exercício desse poder." Ele "foi projetado não para limitar a interferência governamental com os direitos de propriedade em si, mas sim para garantir uma compensação no caso de uma interferência apropriada que chegue a ser tomada". Uma regulamentação de propriedade deve "avançar substancialmente" um interesse governamental legítimo para passar na avaliação constitucional. O requisito de "avanço substancial" examina o nexo entre o efeito da lei e o interesse legítimo do estado que ela supostamente promove. Este requisito não é, entretanto, equivalente ao padrão de "base racional" aplicado ao devido processo legal e reivindicações de proteção igualitária.

A Cláusula de Retirada aplica-se a todas as espécies de direitos e juros que são objeto de propriedade, corpóreos ou incorpóreos, tangíveis ou intangíveis, reais ou pessoais, e inclui qualquer interesse que tenha um valor de troca ou que vá constituir riqueza ou patrimônio. Em 2015, o Supremo Tribunal confirmou que a apropriação de bens pessoais está sujeita ao mesmo nível de escrutínio que a apropriação de bens imóveis. Os direitos adquiridos do contrato são propriedade, quer o devedor seja um indivíduo particular, um município, um estado ou os Estados Unidos. Vários estados até adotaram disposições constitucionais estaduais que esclarecem que a tomada ocorre quando a propriedade não é apenas tomada diretamente, mas quando os juros da propriedade são "danificados".

A tomada pode ocorrer quando a maioria (agindo através do corpo político) muda as regras de tal forma que os direitos adquiridos são diminuídos, prejudicados ou destruídos por ato governamental. Essa premissa - que os cidadãos deveriam poder confiar de boa fé na lei em vigor na época e que é altamente injusto e injusto destruir os direitos que ele adquiriu - surgiu de preocupações federalistas sobre uma maioria tirânica.

Em Mahon, o juiz Holmes opinou que "embora a propriedade possa ser regulamentada até certo ponto, se a regulamentação for longe demais, será reconhecida como uma apropriação". De modo geral, a questão é "quão longe é longe demais". No entanto, quando uma regulamentação priva um proprietário de todo o valor econômico da propriedade, a resposta é clara: ocorreu uma tomada "per se".

Direitos adquiridos prejudicados ou destruídos por uma mudança nas regras são legais se a lei promover substancialmente um interesse legítimo do governo. No entanto, na ausência de certas circunstâncias exigentes (como ação governamental realizada durante um incêndio, inundação ou emergência semelhante), a compensação geralmente é necessária. Uma lei que não avança substancialmente um interesse legítimo do governo também pode efetuar uma tomada inconstitucional em violação da Quinta e Décima Quarta Emendas, mas a ausência de um interesse legítimo do governo promovido pela lei muitas vezes resulta na lei sendo processada "sem efeito".

A investigação de limite para uma reclamação de tomada de posse é se a parte privada afetada tem algum interesse legal protegível que existia antes das regras serem alteradas. Se assim for, sob a orientação revisada e o esclarecimento estabelecido pelo Supremo Tribunal em 2005 "um querelante que busca contestar uma regulamentação governamental como uma tomada não compensada de propriedade privada pode então prosseguir com uma de quatro teorias - [1] alegando um" exame físico 'tomada, [2] uma' tomada regulatória total do tipo Lucas ', [3] uma tomada da Penn Central ou [4] uma exação de uso da terra violando os padrões estabelecidos em Nollan e Dolan. " Isso "não exclui a possibilidade de que um regulamento seja tão arbitrário ou irracional a ponto de violar o devido processo".

Os direitos decorrentes de uma convenção de taxa de transferência privada representam um direito incorpóreo, que consiste em uma participação imobiliária não possessiva de valor distinto. Um pacto de taxa de transferência privada geralmente consiste em direitos contratuais e "direitos de propriedade" que devem ser "tratados como outros direitos de propriedade". Ações de condenação relacionadas a convênios exigem compensação. Em Hartford , a Suprema Corte de Connecticut considerou que uma servidão equitativa "constitui propriedade no sentido constitucional e deve ser compensada se for tomada". O Tribunal de Hartford declarou que "os proprietários de tais direitos de propriedade não podem manter procedimentos por danos contra o proprietário original ou fazer cumprir as restrições contra o condenador, mas têm direito a uma indenização ... "

Um estatuto ou regulamento, cujo efeito é anular um pacto de taxa de transferência privada que era de outra forma legal no momento em que o regulamento foi aprovado, e que destrói todo o valor econômico dessa propriedade, provavelmente constituiria uma apropriação, dando direito à taxa de transferência privada proprietário do pacto para compensação. Praticamente todos os Estados que aprovaram leis de acordos de taxas de transferência privada parecem ter reconhecido o perigo e, em conseqüência, impuseram proibições apenas em uma base prospectiva - impedindo o arquivamento de novos acordos de taxas de transferência privada enquanto os acordos de direitos adquiridos então existentes. No entanto, muitos dos estatutos parecem contornar perigosamente perto também, se não cruzar completamente, a linha entre o exercício legítimo do poder de polícia e a tomada. Se uma lei de taxa de transferência for finalmente julgada como tendo ido "longe demais", destruído direitos adquiridos ou privado de todo o valor econômico de um proprietário de contrato de taxa de transferência privada (por exemplo, uma tomada per se), o proprietário dos direitos de contrato de taxa de transferência privada será com direito a compensação.

Devido Processo

Como costuma acontecer quando os órgãos legislativos adotam "projetos de lei modelo" elaborados inteiramente por interesses especiais, podem surgir falhas constitucionais. Treze estados aprovaram estatutos que permitem que o proprietário de um imóvel anule um pacto de taxa de transferência, preenchendo uma declaração juramentada nos registros do imóvel atestando que o titular do pacto não respondeu a um pedido de declaração por escrito dos valores devidos ou aceitou um pagamento , dentro de 30 dias. No entanto, isso tem todos os indícios de ser uma negação do devido processo.

A Quinta Emenda da Constituição dos Estados Unidos afirma que "nenhuma pessoa ... será privada de ... propriedade, sem o devido processo legal." Numerosas constituições estaduais também incluem proteções de "devido processo". A revisão do devido processo requer uma análise em duas etapas. Primeiro, era uma pessoa privada de um interesse constitucionalmente protegido na vida, liberdade ou propriedade. Em caso afirmativo, o tribunal determina que processo ele era devido com relação a essa privação.

Pelas razões discutidas acima, independentemente de serem vistas como um interesse de propriedade real ou um direito de contrato, as cláusulas de taxa de transferência privada representam propriedade. Isso satisfaz a primeira etapa de uma análise do devido processo. Tendo determinado que um direito de propriedade está em jogo, o devido processo legal requer que o proprietário receba a notificação e a oportunidade de ser ouvido antes que uma privação permanente de seu direito de propriedade possa ocorrer.

Como um interesse de propriedade, um pacto de taxa de transferência privada estaria sujeito à jurisdição real . Os tribunais têm jurisdição para dirimir reclamações reais e controvérsias relacionadas a bens localizados dentro do Estado. De acordo com a jurisprudência anterior, os tribunais poderiam obter jurisdição real sobre não residentes por meio de citação formal. Modernamente, a notificação deve ser dada de uma maneira que realmente notifique a pessoa procurada ou que tenha uma certeza razoável de que resultará na notificação.

Como tal, há poucas dúvidas de que as leis que prevêem a rescisão de um pacto de taxa de transferência privada por meio de uma declaração apresentada por um proprietário de propriedade, sem aviso prévio ou uma oportunidade significativa de ser ouvido antes que uma privação permanente de direitos de propriedade ocorra, são patentemente incompatíveis com o devido processo são com toda probabilidade inconstitucionais e apresentam sérias armadilhas para titulares de títulos e compradores de bens imóveis que confiam em tal declaração juramentada.

Cláusula de Contratos

O Artigo I, Seção 10 da Constituição estabelece que " Nenhum Estado deve ... aprovar ... qualquer lei que impeça a obrigação de contratos. " Esta é uma proibição direta da promulgação de leis estaduais que tenham um efeito retroativo para prejudicar as obrigações e direitos decorrentes de contratos celebrados antes da promulgação de tais leis estaduais. "

"Mas as obrigações contratuais podem ser prejudicadas por estatutos estaduais subsequentes promulgados no exercício razoável e de boa-fé do poder de polícia dos estados e tal redução das obrigações contratuais não será considerada uma violação da 'cláusula contratual' da Constituição Federal." "Este poder, que em suas várias ramificações é conhecido como poder de polícia, é um exercício do direito soberano do governo de proteger a vida, a saúde, a moral, o conforto e o bem-estar geral das pessoas, e é fundamental para quaisquer direitos sob contratos entre indivíduos. ... Em outras palavras, as partes, ao celebrar contratos, não podem impedir o legislador de promulgar leis destinadas ao bem público. " “Claro, é preciso lembrar constantemente que mesmo o poder de polícia é restringido pela décima quarta emenda, que proíbe os estados de tomarem propriedades sem o devido processo legal. E qualquer lei que prejudique a obrigação dos contratos não será mantida sob o pretexto do poder de polícia, a menos que seja um exercício real, genuíno e razoável desse grande poder soberano. "

Embora o legislador não possa prejudicar a obrigação de contratos ou prejudicar ou alienar direitos adquiridos, ele pode validamente fazer qualquer alteração em um método de procedimento estabelecido, desde que, no entanto, o procedimento que o substitua seja tão eficaz ou "eficaz" quanto o original procedimento. Os tribunais postulam esse poder com base no amplo fundamento de que tais leis afetam apenas o recurso, não o direito, e que não pode haver direitos adquiridos em um mero recurso ou forma de procedimento pelo qual os direitos são aplicados. Mas o poder do legislador para alterar ou modificar o recurso está sujeito à limitação acima, a saber: que o recurso ou forma de procedimento substituído deve ser tão amplo e eficiente quanto o primeiro recurso ou forma de procedimento. A legislatura não pode mudar o remédio se estiver em vigor para destruir o direito.

Em Energy Reserves Group v. Kansas Power & Light, a Suprema Corte definiu uma análise do estilo de "Base Racional" em três partes para examinar se uma lei infringe ou não a Cláusula do Contrato.

Em primeiro lugar, o regulamento não deve prejudicar substancialmente uma relação contratual. No entanto, um defeito significativo em muitos estatutos de contrato de taxa de transferência privada é uma disposição para os proprietários de cumprirem um contrato de taxa de transferência privada (e a responsabilidade do proprietário por um contrato de taxa de transferência privada não pago) meramente por apresentar uma declaração alegando falta de resposta a um notificação, contudo, nem o devido processo (que requer notificação e oportunidade de ser ouvido) nem um remédio adequado para restaurar o ativo perdido é concedido aos detentores de acordos de taxa de transferência privada. Esse tipo de superação regulamentar foi tentado e negado.

Em segundo lugar, o Estado “deve ter um propósito significativo e legítimo por trás da regulamentação, como a solução de um problema social ou econômico amplo e geral”. Conforme discutido na subseção "H" (infra) e de outra forma aqui, o propósito declarado por trás da maioria das leis estaduais (restrição irracional à alienação) é inadequado por uma questão de lei.

Terceiro, a lei deve ser razoável, adequadamente adaptada ao seu propósito e atingir seu objetivo. Conforme discutido na subseção "H" (infra) e de outra forma neste documento, os convênios de taxas de transferência privada em grande parte falham em efetuar seu propósito declarado de reduzir ou eliminar restrições não razoáveis ​​à alienação.

Como tal, um estatuto estadual que invalida as cláusulas de taxa de transferência privada que existiam e eram aplicáveis ​​de acordo com a lei no momento da criação provavelmente entraria em conflito com a Cláusula de Contato.

Toque e preocupação

Embora convênios afirmativos de pagar dinheiro tenham violado historicamente a doutrina do toque e preocupação, contanto que a servidão seja "benéfica ao proprietário da terra, quem quer que seja, razoavelmente se relacione com a propriedade, seja legalmente justificada e diga respeito à propriedade", será aplicada, mesmo quando a servidão for uma aliança afirmativa centrada na obrigação de pagar em dinheiro. Não obstante a tendência geral de abandono do "toque e preocupação" em favor da "abordagem de contrato com divulgação", poucas coisas parecem "tocar e preocupar" a terra mais diretamente do que a infraestrutura e melhorias no local, sem as quais uma comunidade residencial típica iria ser de valor significativamente reduzido.

Isso não significa que um pacto afirmativo que não tenha conexão razoável com a terra será aplicado. Ao contrário, tais convênios têm sido derrubados rotineiramente. No entanto, a conexão só precisa ser razoavelmente discernível, com qualquer coisa mais do que um cintilante geralmente suficiente. No Hartford National Bank , um trust forneceu dinheiro para a compra de um terreno, condicionado ao compromisso do comprador em não desenvolver o terreno de uma maneira proibida pelos termos do trust. O tribunal reconheceu ser um pacto válido e executável em vigor com a terra, apesar de criar um benefício não vinculado à propriedade da terra.

Um exemplo comum de um pacto afirmativo que "toca e diz respeito" à terra é uma taxa de transferência a pagar a uma associação comunitária. Constatou-se que rotineiramente afetam e dizem respeito à terra sobrecarregada porque a obrigação afirmativa de pagar em dinheiro tem um nexo razoável com um benefício conferido à terra sobrecarregada. A justificativa é que as taxas de transferência HOA direta ou indiretamente podem pagar pela construção e manutenção de estradas, parques e áreas comuns e instalações que os proprietários da comunidade usam e se beneficiam. Da mesma forma, as taxas de transferência privada do desenvolvedor são avaliadas em troca dessas mesmas comodidades, que, é claro, são usadas e beneficiam os proprietários dos imóveis. O fato de que um HOA está indiscutivelmente usando os fundos em uma base contínua, enquanto uma taxa de transferência privada do desenvolvedor é usada para reembolsar o desenvolvedor pelos custos já incorridos, é uma distinção de pouca importância, especialmente quando os tribunais têm rotineiramente mantido taxas de transferência HOA sem qualquer necessidade de demonstrar a aplicação dos recursos. Em vez disso, os tribunais buscaram principalmente algum tipo de base racional para a taxa e notificaram os compradores em potencial.

Em Neponsit Property Owners 'Association, Inc. v. Emigrant Industrial Savings Bank , 15 NE2d 793, 797 (NY 1938), por exemplo, o tribunal considerou se um acordo afetava e dizia respeito à terra quando o acordo criava a obrigação de pagar uma quantia de dinheiro dedicado à manutenção e outros fins públicos. Os proprietários pagaram a taxa à associação de proprietários. O Tribunal concordou que “um pacto de pagar uma quantia em dinheiro é um pacto pessoal afirmativo que geralmente não toca ou diz respeito à terra”. No entanto, o tribunal argumentou que os proprietários obtiveram acesso a vias públicas, praias, parques públicos e locais públicos. Portanto, “o ônus do pagamento do custo deve ser inseparavelmente atribuído à terra que usufrui do benefício”.

Os oponentes argumentaram primeiro que as taxas de transferência do desenvolvedor não "tocam e dizem respeito" à terra. O benefício (infraestrutura usada pelos proprietários de forma contínua) aparece direta e razoavelmente relacionado ao encargo (pagamento da taxa). A análise de toque e preocupação (em jurisdições que ainda a aplicam), entretanto, derrotaria meras obrigações de pagar dinheiro onde a obrigação não tem nem mesmo um centelha de uma conexão com a terra. (por exemplo, um proprietário onerando seu terreno com uma taxa futura gerada com a finalidade de fornecer pagamentos de herança aos herdeiros, etc.).

Desde a Neponsit , os tribunais de todo o país consideraram que os convênios afirmativos podem ser cumpridos . Em Nickerson v. Green Valley Recreation, Inc. , 265 P.3d 1108 (Ariz. App. 2011), o Tribunal de Apelações do Arizona considerou a exeqüibilidade de um pacto afirmativo para pagar taxas de proprietário para apoiar instalações comuns e recreativas. Os demandantes argumentaram que eram proprietários de casas remotas, que a servidão de apoio às instalações e recreativas em questão "não melhorou ou aumentou o valor das terras remotas [dos reclamantes] ... nem beneficia o novo proprietário após uma venda, uma vez que aumenta custos e fornece um serviço que o proprietário pode obter em outro lugar. " O tribunal validou o pacto afirmativo. Na apelação, os demandantes argumentaram que a decisão do tribunal de primeira instância foi imprópria porque o tribunal, "depois de revisar uma seção da Reafirmação [,] ... considerou a 'doutrina de toque e preocupação' obsoleta". O réu HOA respondeu que o tribunal determinou corretamente que a servidão toca e diz respeito à terra porque beneficia as propriedades dos demandantes e sugeriu que o toque e a exigência de preocupação para determinar se uma servidão é executada com a terra não se aplica mais no Arizona. Em apoio ao seu argumento de que o elemento toque e preocupação não mais se aplicava, o réu se referiu não apenas à Reafirmação (Terceiro) de Propriedade (Servidões) §§ 2.1, 3.1, 3.7 (2000), que dispensa o elemento toque e preocupação como obsoleto, mas também para a promulgação da legislatura do Arizona em 2010 do Ariz. Rev. Stat. § 33-440 [o estatuto do contrato de taxa de transferência privada], que se relaciona com a exequibilidade de contratos de taxa de transferência privada e parece abandonar o elemento toque e preocupação. A Corte observou que em Ariz. Rev. Stat. § 33-442, também promulgado em 2010 e que geralmente proíbe e torna inexequível a avaliação de taxas em conexão com a transferência de propriedade ", o legislador expressamente isento das taxas impostas para fins de apoio a instalações recreativas, sem exigência de que a servidão seja posterior toque e diga respeito ao terreno para ser válido . § 33-442 (C) (7). " Embora o Tribunal tenha notado que "estes estatutos [do pacto de taxa de transferência privada] questionam a aplicabilidade continuada da doutrina de toque e preocupação no Arizona", o Tribunal não se baseou nos estatutos porque os acordos em questão foram executados antes dos estatutos 'datas de vigência.

O Tribunal ainda não aplicou e considerou a aplicação da regra de Restatement , "porque de acordo com a regra expressa em Choisser e Federoff , concluímos que os convênios da GVR afetam e dizem respeito à terra." Ao descobrir que os pactos GVR tocam e dizem respeito às terras dos reclamantes, o Tribunal observou que, de acordo com a análise de toque e preocupação do Arizona, a propriedade deve receber um benefício do pacto afirmativo que a torna mais útil ou valiosa para a parte beneficiada. Aplicando este padrão, o Tribunal considerou o pacto GVR de tocar e se preocupar com a terra, porque cada proprietário sobrecarregado tem direito ao uso e benefício das instalações e serviços para atividades recreativas, a associação recreativa fornece oportunidades plenas de adesão e direitos para pessoas possuidoras de propriedade em sua vizinhança, e a existência de um esquema comum de desenvolvimento para propriedades sobrecarregadas parece irrelevante, desde que o acesso a uma instalação não seja impedido injustificadamente pela distância ou algum outro fator. O Tribunal também criticou a visão dos demandantes de "benefício" e "valor" como muito subjetivos, observando que, embora "a filiação à GVR não possa ser considerada valiosa por todas as pessoas, nada no registro sugere que carece totalmente de valor intrínseco; na verdade, o oposto é mais provável. "

A linha de raciocínio do Tribunal reflete a de outras jurisdições, segundo a qual o "benefício" pode ser amplamente interpretado. Isso cria uma rede que deve ser mais do que suficiente para encapsular as cláusulas tradicionais de taxas de transferência privada. No entanto, um pacto de taxa de transferência privada devidamente elaborado estabelecerá os benefícios, bem como o reconhecimento do proprietário do mesmo, geralmente realizado por meio da aceitação do título de propriedade.

No entanto, mesmo quando um pacto de taxa de transferência privada não é executado na lei, desde que atenda a certos requisitos (por exemplo, o Estatuto de Fraudes), muitas vezes será permitido ser executado em capital, permitindo assim a execução sob princípios equitativos. "Juntamente com as regras legais que regem se os pactos restritivos no presente caso aplicam-se à terra, princípios equitativos de longa data aplicáveis ​​aos pactos restritivos fornecem uma estrutura importante e independente para determinar se os encargos dos pactos podem ser aplicados como uma questão de capital próprio." "Portanto, de acordo com as regras de equidade, se o autor tomou a propriedade em questão com a notificação de que ela está onerada por pactos restritivos, ele pode ser vinculado por equidade a esses encargos, independentemente de os encargos correrem com a terra."

Referências

links externos

• Wall Street Journal : "Taxas de revenda de casas sob ataque"