Dever de consultar e acomodar - Duty to consult and accommodate

No Canadá, o dever de consultar e acomodar com os povos indígenas surge quando a Coroa contempla ações ou decisões que podem afetar aborígenes ou tratado de direitos. Esse dever surge com mais frequência no contexto da extração de recursos naturais, como mineração, silvicultura, petróleo e gás.

É muito difícil separar na prática o dever de consultar e acomodar porque a consulta pode levar ao cumprimento do dever de acomodar e a consulta não tem sentido se o alojamento for excluído desde o início. Como tal, os dois estão interligados e devem ser tratados juntos.

O objetivo amplo do dever de consultar e acomodar é promover o objetivo de reconciliação das sociedades aborígines pré-existentes com a afirmação da soberania da coroa. Esse dever decorre da honra da Coroa e de seu dever fiduciário para com os povos indígenas. A obrigação de fornecer consultas e um processo de tomada de decisão que seja compatível com a honra da Coroa está embutida na Seção Trinta e Cinco da Lei da Constituição de 1982 e Tratados. No contexto do Tratado, o dever de consulta serve para colmatar "uma lacuna processual" do Tratado.

A Suprema Corte do Canadá reconheceu que há lacunas nos textos dos tratados históricos numerados . Isso significa que as negociações orais em torno das negociações do tratado são necessárias para compreender plenamente os direitos e obrigações aos quais os tratados dão origem. Por exemplo, a Suprema Corte do Canadá declarou que as obrigações decorrentes de tratados históricos incluem uma promessa oral de que "os mesmos meios de ganhar a vida continuariam após o tratado como existiam antes dele." A Corte afirmou ainda que "um grande elemento das negociações do Tratado 8 foram as garantias de continuidade nos padrões tradicionais de atividade econômica. A continuidade respeita os padrões tradicionais de atividade e ocupação". Portanto, os tratados históricos negociados oralmente dão origem a direitos que vão além do direito de caça, pesca e armadilha para incluir o direito de manter seu modo de vida tradicional e cultural, bem como suas formas tradicionais de atividade econômica.

A Coroa constitui os governos federal e provincial. Portanto, o nível de governo que contempla uma ação ou decisão tem a responsabilidade de consultar e acomodar. Embora em muitas províncias sejam os proponentes da indústria que consultam os detentores de direitos aborígenes, o dever substantivo final de garantir a consulta e acomodação adequadas é da Coroa; embora os aspectos processuais possam ser delegados a outros níveis de governo ou a proponentes da indústria, a honra da própria Coroa nunca pode ser delegada.

Desencadeando o dever

A Suprema Corte em Haida Nation v. British Columbia (Ministro das Florestas) criou um teste de três partes que, se cumprido, dá origem ao dever de consultar e acomodar por parte da Coroa.

Primeiro, o governo tem um conhecimento real ou construtivo de um direito. Isso tende a ser menos problemático no contexto de tratados que estabelecem direitos claros. No entanto, alguns tratados históricos não são claros. Tem havido muitos litígios sobre o conteúdo dos direitos nos Tratados de Paz e Amizade negociados nos Maritimes em meados do século XVIII, que culminaram nas decisões de R. v. Marshall . Os tribunais canadenses às vezes vêem o dever de consultar de forma diferente, dependendo se envolve a violação de direitos aborígines ou o exercício pela Coroa de um direito sob um tratado.

O segundo fator necessário para dar origem ao dever de consultar e acomodar é que uma ação ou decisão governamental relativa à gestão de terras e / ou recursos naturais dentro do território tradicional do grupo indígena seja contemplada. O território tradicional inclui as terras de reserva, as terras sujeitas a títulos indígenas e os territórios que o grupo indígena considera suas terras tradicionais.

O terceiro fator necessário para desencadear um dever de consultar e acomodar é que a decisão do governo tem o potencial de impactar adversamente a continuidade da existência de um Tratado ou direito constitucional. Os tribunais são muito claros quanto ao fato de que, ao revisar as evidências, devem adotar uma "abordagem generosa e objetiva para [determinar se há um impacto adverso potencial]". No entanto, a especulação não é suficiente para constituir um impacto adverso "potencial". Um tribunal pode considerar os impactos adversos como especulativos se houver falta de evidências ou se as evidências não demonstrarem claramente um impacto adverso.

Obrigações mínimas da coroa

Uma vez que os três fatores do Haida tenham sido estabelecidos, a Coroa possui várias obrigações mínimas de consultar e, quando necessário, acomodar. A Coroa possui a obrigação constitucional de:

  • Informe-se sobre o impacto do projeto proposto sobre os detentores de direitos indígenas em questão e comunique suas descobertas.
  • Forneça avisos e informações sobre possíveis impactos adversos sobre os detentores de direitos aborígenes.
  • Consulte os detentores de direitos aborígines sobre quais estudos precisam ser feitos para avaliar os impactos adversos.
  • Envolva-se em consultas significativas, o que requer levar em consideração as perspectivas dos detentores de direitos aborígines, criando um processo claro e transparente e sendo responsivo.
  • Não atue unilateralmente.
  • Consultar e fornecer aos detentores de direitos indígenas informações sobre o projeto, decisão ou ação proposta em cada fase antes que as decisões ou ações tenham sido tomadas.
  • Envolva-se diretamente com os detentores de direitos aborígenes potencialmente afetados.
  • Consulte e acomode de boa fé.
  • Solicite, ouça e tente responder às preocupações dos detentores de direitos aborígenes.
  • Tentar minimizar ou mitigar impactos adversos sobre os detentores de direitos indígenas.
  • Demonstrar vontade de fazer mudanças com base nas informações que surgem durante o processo de consulta e acomodação.
  • Não descarta hospedagem.

Além do acima, a Coroa não pode fazer o seguinte ao se envolver no processo de consulta e acomodação:

  • Adote uma abordagem "confie em nós" para coletar informações e avaliar os impactos sobre os direitos e interesses das Primeiras Nações.
  • Limite a consulta a uma oportunidade de desabafar, em vez de abordar substantivamente as preocupações das Primeiras Nações.
  • Prometa divulgar informações após o fato, onde essas informações possam ser disponibilizadas ou de outra forma aguardando o último e último ponto em uma série de decisões a serem consultadas.
  • Limite a consulta aos impactos específicos do local.
  • Concentre-se em se um determinado processo foi seguido em oposição a se os resultados da consulta são razoáveis ​​à luz do grau de impactos adversos potenciais ao tratado ou aos direitos, bem-estar e cultura dos indígenas.
  • Violar os direitos de título dos aborígines de uma forma que privaria substancialmente as gerações futuras do benefício da terra.

Determinando o escopo do dever

Há vários fatores a serem considerados ao determinar o escopo do dever da Coroa de consultar e acomodar. Os dois fatores mais importantes são o nível de impacto adverso e a força dos direitos aborígenes ou reivindicação de título. Para os detentores de direitos aborígenes que possuem direitos de tratado ou direitos aborígenes reconhecidos, o segundo fator não deve ser um problema.

Um impacto adverso (ou sério) ocorre quando há um efeito negativo na capacidade dos aborígenes de exercer seus direitos aborígenes ou de tratado. O impacto adverso é uma questão de saber se a conduta nega aos detentores de direitos os meios para exercer seus direitos da maneira preferida. Determinar o nível de impacto adverso é muito complexo e técnico e requer contribuições de vários especialistas. Também envolve previsões para o futuro quanto aos efeitos cumulativos e de longo prazo de um determinado projeto e do desenvolvimento regional como um todo. O limite para determinar um impacto adverso nas Nações do Tratado é baixo, já que a Suprema Corte em Mikisew Cree First Nation v Canadá descobriu que uma estrada de inverno adjacente às terras da reserva de Mikisew teve um impacto adverso em seus direitos. Além disso, os tribunais não avaliarão os impactos sobre o Tratado ou os direitos dos aborígenes em termos absolutos, mas o farão em relação à realidade específica dos detentores dos direitos dos aborígenes.

Observe que os impactos só são considerados uma "violação" do Tratado ou dos direitos dos aborígenes quando a ação ou decisão dada deixa os detentores dos direitos aborígines "sem direito significativo de caçar, pescar ou armadilha em relação aos territórios sobre os quais tradicionalmente caçavam, pescavam, e preso. " Os tribunais não forneceram nenhum detalhe sobre o que significa não ter um direito significativo. Dada a extensão do impacto ao tratado das Primeiras Nações e aos direitos aborígenes na região das areias petrolíferas de Alberta, parece que os impactos para o exercício significativo de direitos podem ser muito graves antes de serem considerados uma violação. No entanto, considerando a história colonial do Canadá e o preconceito persistente em favor das indústrias de extração de recursos, é importante reconhecer que muitas coisas acontecem no terreno que não são de fato sancionadas por lei. Um bom exemplo disso é a luta do Lubicon Cree. O Canadá simplesmente ignorou as resoluções da ONU pedindo uma moratória no desenvolvimento de areias betuminosas até que suas reivindicações de terras pudessem ser resolvidas. (consulte lubicon.ca). Lameman vs Alberta estabeleceu que os governos podem ser responsabilizados pelos efeitos cumulativos do desenvolvimento. Os Beaver Lake Cree estão atualmente processando o governo do Canadá para impedir o desenvolvimento de areias betuminosas. (raventrust.com/tarsandstrial)

Outros fatores importantes a serem considerados ao determinar o escopo do dever de consultar e acomodar incluem a força da reclamação, o risco de dano não compensável ou infração, a especificidade das promessas feitas, o histórico de negociações entre a Coroa e os aborígenes detentores de direitos, interesses conflitantes e se a Coroa terá controle sobre as alterações futuras do projeto.

Críticas ao dever de consultar

Problemas Sistêmicos

Em termos gerais, a implementação do dever de consultar tem sido problemática em termos de seu lugar na estrutura jurídica do Canadá. A Suprema Corte do Canadá baseou-se nos princípios do direito administrativo para adequar o dever à estrutura do direito público canadense. Os comentaristas notaram que essas regras e estruturas legais têm potencial limitado para promover uma restrição mais fundamental das relações jurídicas, políticas e econômicas que são indiscutivelmente exigidas pelo objetivo da reconciliação. Em vez disso, as decisões do Supremo Tribunal Federal estabeleceram que o dever tem caráter constitucional, mas não é um direito constitucional no sentido normalmente entendido. Principalmente, pode-se apontar para o fato de que embora haja um dever de consulta, não há direito correspondente de ser consultado por parte dos povos aborígines, e o fato de que os tribunais articularam a questão como um processo constitucional e não um princípio da lei.

Delegação

O dever pode ser delegado a órgãos administrativos e jurisdições inferiores, ou mesmo a participantes da indústria que, de fato, constituem a maior parte dos destinatários da delegação. Isso pode incluir governos municipais. A delegação é útil para tornar a administração de vários projetos e o próprio dever praticável. No entanto, isso vem com custos significativos. Dado que o dever é concebido como um discurso de nação para nação com o objetivo de efetuar a reconciliação, a delegação do dever a representantes inferiores do governo, ou representantes da indústria, é problemática e parece prejudicar esse objetivo.

Os críticos alegam que a qualidade do dever é diminuída pela delegação. O dever delegado é restrito porque os órgãos administrativos inferiores são limitados em seus deveres e poderes, uma vez que são conferidos pelo legislativo. Isso reduz potencialmente o escopo e a variedade de acomodações que podem ser feitas. Embora o Tribunal de Apelação da Colúmbia Britânica tenha concluído que as entidades governamentais não são limitadas por seu mandato estatutário no cumprimento do dever, porque o dever está "a montante" do mandato dos tomadores de decisão administrativa, não está claro que todas as partes necessariamente entendam isso. Além disso, conforme observado pela Suprema Corte, onde quer que o sistema administrativo tenha sido estruturado de forma que nenhum tribunal administrativo ou órgão possa cumprir adequadamente o dever de consulta, os povos aborígenes afetados são deixados para levar o assunto aos tribunais. Quando uma comunidade aborígine tem recursos limitados para levar uma reclamação aos tribunais, o dever não é cumprido por uma falha na arquitetura administrativa. Alguns casos demonstraram que a elaboração de uma estrutura administrativa de modo que o dever de consulta seja comprometido é, em si, uma violação do dever de consulta.

A delegação também pode simplesmente resultar em confusão sobre quem tem a obrigação de consultar. Essa confusão pode deixar o dever não cumprido ou exercido inadequadamente. O potencial para delegação aos proponentes da indústria também significa que, em algumas circunstâncias, não está claro se a consulta ocorreu, dada a natureza variável das negociações entre as comunidades aborígenes e os proponentes da indústria.

Decisões recentes do tribunal também não implementaram adequadamente o dever quando a delegação estava em questão. Em tais casos, os tribunais confundiram quem tinha o dever de consultar com a questão de saber se a consulta era necessária, resultando em projetos indo em frente sem consulta, onde era uma condição precedente para o projeto ser aprovado.

Financiamento

A participação no dever de consultar requer vários recursos e despesas. Incluem o envio de avisos, pesquisas sobre a atividade contemplada e seu impacto, entre outros custos. Normalmente, é a comunidade aborígene que não tem recursos para cobrir essas despesas. Não há obrigação para a Coroa fornecer assistência financeira. Embora o auxílio financeiro exista em algumas províncias e em outras circunstâncias limitadas, não há garantia de que os grupos que precisam de financiamento o receberão. Os tribunais reconheceram, em algumas ocasiões, circunstâncias muito limitadas em que a acomodação econômica era necessária e, em outras circunstâncias, os tribunais reconheceram a injustiça resultante dos desequilíbrios de recursos.

O problema é exacerbado pelo Processo de Referência da Crown, o processo pelo qual a consulta é solicitada quando necessária de acordo com um projeto da Crown. Uma vez que uma decisão de planejamento é feita em um departamento da Coroa para propor um projeto ou tomar uma decisão que possa impactar os direitos aborígenes ou do tratado, a Coroa envia um pacote de referência ou cartas para as comunidades que acredita que serão afetadas que descrevem o projeto ou decisão proposta e descreve o uso pretendido da terra dentro do território aborígine. O destinatário tem um tempo determinado para responder. A falta de resposta permite que a Coroa prossiga por sua própria iniciativa, enquanto uma resposta envolve o processo de consulta. A questão é que esse processo pode enterrar grupos aborígines em cartas de departamentos governamentais potencialmente numerosos e não relacionados envolvidos no projeto. Criar respostas completas e cuidadosas para cada pacote seria demorado e exigiria mais recursos do que a maioria das bandas pode dispensar.

Também deve ser observado que as despesas no processo de consulta são custos desviados de outras necessidades potencialmente prementes nas comunidades aborígenes, como habitação.

Impactos históricos e cumulativos

Os efeitos cumulativos referem-se à erosão gradual dos direitos vinculados ou exercidos na terra. Isso não deve ser confundido com a erosão da terra e do ambiente em si, embora essas também sejam preocupações.

Como os bandos aborígines não têm qualquer poder de veto no processo de consulta, vários projetos na mesma área podem, com o tempo, erodir direitos a tal ponto que eles não têm sentido. Efetivamente, mais consultas significa mais desenvolvimento, o que potencialmente significa uma base de terra reduzida sobre a qual as primeiras nações são capazes de exercer as práticas tradicionais. O problema é agravado por outros fatores. Outras partes não têm obrigação de chegar a um acordo com a Primeira Nação sendo consultada, apenas que a comunidade seja consultada de forma significativa. A barganha dura é permitida pela Coroa, uma questão exacerbada pela disparidade de recursos entre as partes. As Primeiras Nações têm a obrigação de não frustrar as tentativas razoáveis ​​de boa-fé da Coroa, nem de tomar posições irracionais para impedir o governo de tomar decisões quando um acordo não é alcançado.

Não está claro se o escopo do dever de consultar permite que ele aborde o impacto apenas da conduta mais recente da Coroa, ou se os impactos anteriores podem ser tratados por meio de acomodações. Como um exemplo observado por Promislow, em Upper Nicola Indian Band v British Columbia (Ministro do Meio Ambiente) , a Suprema Corte de BC considerou que, onde o governo contemplava a construção de uma linha de transmissão elétrica paralela a uma mais antiga, os impactos da linha mais antiga , construídas na década de 1960, estavam fora do escopo da função no atual processo de consulta. Por outro lado, no caso West Moberly First Nations v British Columbia (Inspetor Chefe de Minas), o Tribunal de Apelação de BC determinou que as licenças para atividades de exploração expandidas fossem enviadas às partes para consulta posterior, com a orientação de que o impacto histórico da exploração estava dentro do escopo dessas consultas. Esses impactos históricos foram vistos como essenciais para a compreensão dos impactos da presente decisão de licenciamento. No entanto, a decisão não se estendeu às medidas de acomodação.

Remédios

No momento, nenhuma indenização por danos é possível como uma solução para violações passadas ou atuais do dever. Isso é problemático, especialmente porque violações do passado não podem ser contempladas nos processos de consulta atuais. O único remédio disponível para uma comunidade aborígene que apresenta um caso por falta de consulta é uma ordem para a parte que violou o compromisso de consultar a comunidade aborígine daqui para frente.

Veja também

Referências

Notas

Leitura adicional