Direito Positivo - Positive law

Leis positivas (latim: ius positum ) são leis feitas pelo homem que obrigam ou especificam uma ação. A lei positiva também descreve o estabelecimento de direitos específicos para um indivíduo ou grupo. Etimologicamente, o nome deriva do verbo postular .

O conceito de lei positiva é distinto de " lei natural ", que compreende direitos inerentes, conferidos não por ato de legislação, mas por "Deus, natureza ou razão." A lei positiva também é descrita como a lei que se aplica em um determinado momento (presente ou passado) e em um determinado lugar, consistindo em lei estatutária e jurisprudência na medida em que seja vinculativa. Mais especificamente, o direito positivo pode ser caracterizado como "lei efetiva e especificamente promulgada ou adotada pela autoridade adequada para o governo de uma sociedade jurídica organizada".

Lex humana contra lex posita

Tomás de Aquino confundiu a lei feita pelo homem ( lex humana ) e a lei positiva ( lex posita ou ius positivum ). No entanto, há uma distinção sutil entre eles. Enquanto o direito feito pelo homem considera o direito a partir de suas origens (ou seja, quem o postulou), o direito positivo considera o direito a partir de sua legitimidade. A lei positiva é lei pela vontade de quem a fez e, portanto, pode haver lei positiva divina tanto quanto existe lei positiva feita pelo homem. A teoria do Direito Positivo origina-se dos poderes que a promulgaram. Esse tipo de lei é necessária porque é produzida pelo homem ou promulgada pelo Estado para proteger os direitos dos indivíduos, os governados, para resolver disputas civis e, por último, para manter a ordem e a segurança na sociedade. (Mais traduzido literalmente, lex posita é posit ed em vez de postular ive lei.) Na Summa contra Gentiles Thomas se escreve da lei divina positiva, onde ele diz: " Si autem lex sentar divinitus posita, auctoritate divina dispensatio fieri potest (se a lei ser divinamente dada, a dispensa pode ser concedida pela autoridade divina) "e" Lex autem a Deo posita est (Mas a Lei foi estabelecida por Deus) ". Martinho Lutero também reconheceu a ideia do direito positivo divino, assim como Juan de Torquemada .

Thomas Mackenzie dividiu a lei em quatro partes, com dois tipos de lei positiva: lei positiva divina, lei natural , lei positiva dos estados independentes e lei das nações . A primeira, a lei positiva divina, "diz respeito aos deveres da religião" e é derivada da revelação. Ele a contrastou com a lei natural divina , que é "reconhecida apenas pela razão, sem o auxílio da revelação". A terceira, a lei positiva dos estados independentes, é a lei postulada pelo "poder supremo no estado". Em outras palavras, é uma lei positiva criada pelo homem. A quarta, a lei das nações, regula "Estados independentes em suas relações entre si".

Tomás de Aquino tem pouca dificuldade com a ideia tanto da lei positiva divina quanto da lei positiva humana, visto que ele não impõe exigências à pessoa que postula uma lei que exclua os humanos ou o divino. No entanto, para outros filósofos, a ideia da lei positiva divina e humana provou ser uma pedra de tropeço. Thomas Hobbes e John Austin adotaram a noção de um soberano final. Enquanto o tomismo (e de fato Mackenzie) dividia a soberania em espiritual (Deus) e temporal (o "poder supremo no estado" de Mackenzie), Hobbes e Austin buscavam um soberano único e indiviso como a fonte última da lei. O problema que isso causa é que um soberano temporal não pode existir se os humanos estiverem sujeitos a uma lei positiva divina, mas se a lei positiva divina não se aplicar a todos os humanos, então Deus também não pode ser soberano. A resposta de Hobbes e Austin a isso é negar a existência da lei positiva divina e investir a soberania nos humanos, que estão, entretanto, sujeitos à lei natural divina . A autoridade temporal é soberana e responsável por traduzir a lei natural divina em lei humana positiva.

James Bernard Murphy explica: "embora nossos filósofos muitas vezes procurem usar o termo positivo para demarcar especificamente a lei humana, o termo e o conceito não são adequados para isso. Toda a lei divina é positiva na fonte, e muito dela é positiva na contente […]."

Positivismo jurídico

Este termo também é algumas vezes usado para se referir ao positivismo jurídico da filosofia jurídica , como distinto das escolas de direito natural e realismo jurídico . Nesse sentido, o termo é freqüentemente usado em relação ao Código dos Estados Unidos , partes do qual reafirmam Atos do Congresso (ou seja, lei positiva), enquanto outras partes foram promulgadas e são, portanto, leis positivas.

Com respeito ao sentido mais amplo, vários filósofos apresentaram teorias que contrastam o valor do direito positivo em relação ao direito natural. A teoria normativa do direito , apresentada pela escola de Brno , deu preeminência ao direito positivo devido à sua natureza racional. Os filósofos liberais e libertários clássicos geralmente favorecem a lei natural em vez do positivismo jurídico. O direito positivo, para o filósofo francês Jean-Jacques Rousseau , era a liberdade de obstáculos internos. Entre os principais proponentes do positivismo jurídico no século XX estava Hans Kelsen , tanto em seus anos europeus anteriores a 1940 quanto em seus anos americanos após 1940 até sua morte em 1973.

Veja também

Notas

Referências