Ficção legal - Legal fiction

A ficção jurídica é um fato presumido ou criado pelos tribunais , que é então usado para ajudar a chegar a uma decisão ou para aplicar uma norma jurídica. O conceito é usado quase exclusivamente em jurisdições de common law , particularmente na Inglaterra.

Desenvolvimento do conceito

Uma ficção jurídica normalmente permite que o tribunal ignore um fato que o impediria de exercer sua jurisdição, simplesmente assumindo que o fato é diferente. Nos casos em que o tribunal deve determinar se um padrão foi alcançado, como se um réu foi negligente , o tribunal freqüentemente usa a ficção jurídica do " homem razoável ". Isso é conhecido como " teste objetivo " e é muito mais comum do que o "teste subjetivo", onde o tribunal busca o ponto de vista das partes (ou "sujeitos"). Às vezes, o tribunal pode aplicar um "teste misto", como na decisão da Câmara dos Lordes em DPP v Camplin 1978.

Ficções jurídicas são diferentes de presunções jurídicas que pressupõem certo estado de fato até que o contrário seja provado, como a presunção de legitimidade . Uma ficção jurídica, ao contrário, pode ser vista nas leis que reconhecem o "nascimento virginal", ou seja, que uma criança nascida de mãe solteira não tem pai genético, biológico ou psicológico. Eles são diferentes de exemplos hipotéticos, como a 'pessoa razoável' que servem como ferramentas para o tribunal expressar seu raciocínio. Eles também são diferentes dos princípios jurídicos que criam um estado de coisas jurídico diferente dos fatos subjacentes, como a personalidade corporativa, embora às vezes sejam erroneamente chamados de ficções jurídicas.

O termo ficção jurídica às vezes é usado de forma pejorativa. Jeremy Bentham foi um famoso crítico histórico de ficções jurídicas. Os defensores das ficções jurídicas, particularmente seu uso histórico (por exemplo, antes que as evidências de DNA pudessem dar a cada criança o direito de ter ambos os pais genéticos determinados facilmente), identificam as ficções jurídicas como "andaimes em torno de um edifício em construção".

Exemplos

Um exemplo de ficção jurídica é que os tribunais ingleses (que não têm poder legislativo, mas desenvolveram a maior parte do common law) não "criam" uma nova lei, mas apenas "declaram" o common law que existe desde tempos imemoriais .

Adoção

Um exemplo de ficção legal ocorre na adoção . Uma vez que uma ordem ou sentença de adoção (ou decreto semelhante de um tribunal) é emitida, um ou ambos os pais biológicos (ou naturais) se tornam um estranho legal para a criança, legalmente não mais relacionado à criança e sem direitos relacionados à criança . Por outro lado, o pai ou pais adotivos são legalmente considerados pais da criança adotada. Uma nova certidão de nascimento refletindo isso é emitida, o que é uma ficção legal.

Doutrina de sobrevivência

A doutrina da sobrevivência também é um exemplo de ficção jurídica. Se duas pessoas morrem dentro de um breve período de tempo ou de uma maneira que torne impossível dizer quem morreu primeiro, quando legalmente material para herança, o mais velho dos dois é considerado como tendo morrido primeiro, sujeito a refutação por evidências que demonstrem o real ordem de morte.

Despejo

Uma ficção jurídica semelhante, embora mais complicada, envolvia alegações na ação da lei consuetudinária de expulsão, pela qual o título de propriedade era julgado. A lei comum tinha um procedimento pelo qual título da terra poderia ser posta em causa direta, o chamado " mandado de direito". Um inconveniente desse procedimento, porém, era que o réu, a seu critério, poderia insistir no julgamento por "aposta de batalha", isto é, julgamento por combate , um duelo sancionado judicialmente . A maioria dos querelantes não estava disposta a arriscar a vida e os membros no perigo da batalha, então o procedimento caiu em desuso. Em vez disso, uma história elaborada foi contada nas alegações sobre como um John Doe arrendou terras do demandante, mas foi afastado por Richard Roe, que reivindicou um arrendamento contrário do réu . Esses eventos, se verdadeiros, levaram ao "julgamento do romance escoamento", mais tarde chamado de "ação mista na ejeção ", um procedimento em que o título poderia ser determinado em última instância, mas que levou, em vez disso, a julgamento por júri . Esta é a origem dos nomes John Doe , Richard Roe e assim por diante, para partes anônimas . A ficção de Doe, Roe e os arrendamentos não foi contestada pelas partes, a menos que desejassem arriscar sua vida e segurança em um julgamento de combate. A aposta de batalha na verdade não foi abolida na Inglaterra até 1819, embora tenha caído em desuso no final do século XIII.

Jurisdição do Tesouro

Na Inglaterra, uma simples ficção jurídica estendeu a jurisdição do Tribunal do Tesouro a todos os tipos de casos envolvendo dívidas . O Tesouro era originalmente um tribunal com jurisdição especializada envolvendo impostos e outras obrigações para com a Coroa . O Tribunal tinha jurisdição apenas superficial no que diz respeito a assuntos privados entre litigantes. O Tesouro, portanto, tinha um número de casos muito mais leve do que o Banco do Rei e outras cortes na Inglaterra. Os litigantes que iniciaram uma ação no Tribunal da Fazenda em relação a uma dívida, portanto, tiveram que alegar que deviam dinheiro ao rei , que não podiam pagar porque seu devedor, por sua vez, havia retido indevidamente o pagamento a eles. Aconteceu que a dívida para com o rei tornou-se uma ficção legal, pois o devedor original não tinha o direito de contestar essa alegação a fim de destituir o Tesouro da jurisdição. O litigante, usando este artifício contra o devedor, poderia levar seu caso a um tribunal com um número de casos substancialmente menor.

Jurisdição do Tribunal do Banco do Rei

O Bill of Middlesex era uma ficção jurídica usada pelo Court of King's Bench para obter jurisdição sobre casos tradicionalmente da competência do Court of Common Pleas . Baseando-se na retenção da jurisdição criminal do King's Bench sobre o condado de Middlesex , o projeto de lei permitiu que ele levasse casos tradicionalmente no âmbito de outros tribunais de direito comum, alegando que o réu havia cometido invasão em Middlesex. Uma vez que o réu estivesse sob custódia, a queixa de invasão seria silenciosamente retirada e outras queixas (como dívidas ou detenção) seriam substituídas.

Renúncia do Parlamento

Outra ficção jurídica envolve a renúncia do Parlamento no Reino Unido . Em 1623, foi declarada uma regra que dizia que os membros do Parlamento recebiam confiança para representar seus constituintes e, portanto, não tinham liberdade para renunciar a eles. Naquela época, o Parlamento era relativamente fraco em comparação com o século 21, e o serviço às vezes era considerado um dever ressentido, em vez de uma posição de poder e honra. No entanto, um deputado que aceitou um "cargo lucrativo" da Coroa (incluindo a nomeação como ministro) foi obrigado a deixar a Câmara e buscar a reeleição, porque se pensava que sua independência poderia ser comprometida se ele estivesse na casa do rei. pagar. Portanto, o dispositivo foi inventado que o MP que desejava se demitir candidatou-se ao Rei para o cargo de " Regente das Centenas de Chiltern " ou " Regente da Mansão de Northstead " sem obrigações ou rendimentos, mas legalmente um cargo de lucro em o presente do rei, no entanto. O primeiro membro do parlamento a valer-se do Chiltern Hundreds para deixar o Parlamento foi John Pitt em 1751. A exigência de reeleição ministerial foi abolida, mas o mecanismo "Chiltern Hundreds" foi mantido para permitir que os membros do parlamento renunciassem.

Sobrevivendo a ficções

A elaborada ficção sobre a pobre Doe deixada sem-teto por Roe foi abolida por lei ou por reformas no processo civil em todas as jurisdições de common law. O negócio sobre Doe e Roe serem os guardiões de partes não reveladas que desejam abrir um processo, ou os nomes de partes desconhecidas, permanece em algumas jurisdições (embora não na Inglaterra ). A doutrina da sobrevivência, embora ainda exista na Inglaterra, foi abolida em muitos estados dos EUA pelo Ato de Morte Simultânea Uniforme . Além disso, as ficções jurídicas foram invalidadas como contrárias à ordem pública , como, por exemplo, na rejeição do Tribunal Superior da Austrália nos casos Mabo da doutrina de terra nullius , a ficção jurídica de que não havia direitos de propriedade sobre a terra na Austrália antes da colonização europeia .

A controvérsia da prorrogação de 2019 no Reino Unido foi resolvida com o uso de ficção jurídica. Embora a Suprema Corte do Reino Unido tenha considerado que a prorrogação do parlamento do primeiro-ministro Boris Johnson foi ilegal, faltou autoridade para ordenar a retirada do parlamento. Em vez disso, sustentou-se a ficção jurídica de que o Parlamento nunca havia sido prorrogado; quaisquer referências à prorrogação foram eliminadas do registro e, em vez disso, o Parlamento foi registrado como sendo adiado , permitindo que fosse remontado no dia seguinte.

Argumentos filosóficos

Henry Maine argumentou que as ficções jurídicas parecem um desdobramento ornamentado da lei que deve ser removido pela legislação . Jeremy Bentham criticou duramente a noção de ficções jurídicas, dizendo que "as ficções estão para a lei o que a fraude está para o comércio".

William Blackstone os defendeu, observando que a legislação nunca está livre da lei de ferro das consequências indesejadas . Usando a metáfora de um antigo castelo , Blackstone opinou:

Herdamos um antigo castelo gótico, erguido na época da cavalaria , mas preparado para um habitante moderno. As muralhas com fosso , as torres em apuros e os corredores com troféus são magníficos e veneráveis, mas inúteis. Os apartamentos internos, agora convertidos em quartos de conveniência, são alegres e cômodos, embora suas abordagens sejam tortuosas e difíceis.

Use na ficção

No romance Joan and Peter (1918) de HG Wells , os pais de Peter morrem em um acidente de barco. Como não se sabe qual dos pais morre primeiro, aplica-se uma ficção jurídica sustentando que o marido, sendo homem e, portanto, mais forte, viveu mais. Esta decisão resulta no testamento do pai determinando o guardião legal de Pedro . No entanto, mais tarde no romance, uma testemunha do acidente declara ter visto a mãe se debatendo algum tempo depois do desaparecimento do pai, e assim a ficção legal é derrubada e o testamento da mãe é seguido, fornecendo a Peter um novo tutor legal. Wells cometeu um erro quanto à lei inglesa, que presume que o idoso morreu primeiro.

No Ato II, Cena 1 de Gilbert e Sullivan 's The Gondoliers , Giuseppe Palmieri (que serve, juntamente com seu irmão Marco, como Rei de Barataria) solicitações que ele e seu irmão também ser reconhecido individualmente para que eles possam receber cada porções individuais de comida porque têm "dois apetites independentes". Ele é, no entanto, rejeitado pela Corte (composta por colegas Gondolieri) porque a regra conjunta "... é uma ficção jurídica, e as ficções jurídicas são coisas solenes".

No romance Lud-in-the-Mist (1926) de Hope Mirrlees , o conceito de ficção jurídica como um substituto secular para mistérios espirituais e ilusões mágicas é um tema central. As ficções jurídicas no romance incluem a referência a frutas de fadas, a menção das quais é tabu, como tecido de seda trançado para permitir que a lei as regule; e declarar os membros do Senado do país "mortos aos olhos da lei" para destituí-los do cargo, já que os senadores têm mandato vitalício.

Limitações de seu uso

As ficções jurídicas derivam sua legitimidade da tradição e precedentes, ao invés da posição formal como fonte de direito. Historicamente, muitas ficções jurídicas foram criadas como remédios ad hoc forjados para enfrentar uma situação difícil ou imprevista. As convenções e práticas ao longo dos séculos conferiram um grau de estabilidade tanto à instituição de ficções jurídicas quanto a ficções jurídicas específicas (como adoções e personalidade corporativa) que foram repetidamente invocadas em precedentes judiciais. Embora os judiciários mantenham a discrição no uso de ficções jurídicas, algumas proposições gerais sobre a adequação do uso de ficções jurídicas podem ser expressas da seguinte forma:

  • Uma ficção jurídica não deve ser empregada para derrotar a lei ou resultar em ilegalidade: sempre foi enfatizado que uma ficção jurídica não deve ser empregada onde resultaria na violação de qualquer norma legal ou injunção moral. Em Sinclair v. Brougham 1914 AC 378, a Câmara dos Lordes recusou-se a estender a base jurídica de um quase-contrato a um caso de empréstimo ultra vires por uma sociedade limitada, uma vez que sancionaria a evasão das regras de ordem pública que proíbem um ultra vires emprestado por uma empresa. Em geral, se parecer que uma ficção jurídica está sendo usada para contornar uma regra existente, os tribunais têm o direito de desconsiderar essa ficção e examinar os fatos reais. A doutrina de " perfurar o véu corporativo " é aplicada nessas circunstâncias.
  • A ficção jurídica deve operar para o propósito para o qual foi criada e não deve ser estendida além de seu campo legítimo.
  • A ficção jurídica não deve ser estendida de modo a levar a resultados injustos. Por exemplo, a ficção de que a personalidade da esposa se funde com a do marido não deve ser estendida para negar à esposa de um homem desqualificado o direito a uma herança quando ela se abrir. A esposa de um assassino pode suceder à herança do homem assassinado por seus próprios méritos e não será afetada pela desqualificação do marido.
  • Não pode haver ficção sobre ficção. Por exemplo, na lei hindu , onde uma pessoa casada é dada em adoção e essa pessoa tem um filho no momento da adoção, o filho não passa para a família adotiva de seu pai junto com seu pai. Ele não perde sua gotra e direito de herança na família de seu nascimento. O segundo exemplo seria que o filho adotivo seria, por ficção, um filho real do pai adotivo e de sua esposa associada à adoção. Mas dizer que ele será o filho verdadeiro de todas as esposas do pai adotivo é ficção sobre ficção.

Na religião

  • No Judaísmo , é proibido possuir qualquer chametz (alimento fermentado) durante a Páscoa , e tais produtos devem ser queimados antes do feriado. No entanto, na prática, a maioria dos judeus venderá todo o seu chametz para um não-judeu antes da Páscoa por uma quantia nominal, normalmente por meio de um rabino agindo como um agente em seu nome, e então o comprará de volta após o fim do feriado, eliminando a necessidade de destruir ou dar grandes quantidades de comida.

Veja também

Notas

Referências

links externos