Lei consuetudinária - Customary law

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Antropologia política e jurídica
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Antropologia social e cultural
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Um costume legal é o padrão estabelecido de comportamento que pode ser verificado objetivamente em um ambiente social específico. A reclamação pode ser feita em defesa de “o que sempre foi feito e aceito pela lei”.

A lei consuetudinária (também, lei consuetudinária ou não oficial ) existe quando:

1. uma certa prática legal é observada e
2. os atores relevantes consideram que se trata de uma lei ( opinio juris ).

A maioria das leis consuetudinárias lida com padrões de comunidade que foram estabelecidos há muito em um determinado local. No entanto, o termo também pode ser aplicado a áreas do direito internacional onde certos padrões têm sido quase universais em sua aceitação como bases corretas de ação - por exemplo, leis contra pirataria ou escravidão (ver hostis humani generis ). Em muitos, embora não em todos os casos, as leis consuetudinárias terão decisões judiciais de apoio e jurisprudência que evoluiu ao longo do tempo para dar peso adicional à sua regra como lei e também para demonstrar a trajetória da evolução (se houver) na interpretação de tal lei pelos tribunais competentes.

Natureza, definição e fontes

Uma questão central em relação ao reconhecimento do costume é determinar a metodologia apropriada para saber quais práticas e normas realmente constituem o direito consuetudinário. Não está imediatamente claro que as teorias ocidentais clássicas de jurisprudência podem ser reconciliadas de qualquer maneira útil com análises conceituais do direito consuetudinário e, portanto, alguns estudiosos (como John Comaroff e Simon Roberts) caracterizaram as normas do direito consuetudinário em seus próprios termos. No entanto, permanece claramente alguma discordância, que é vista na crítica de John Hund à teoria de Comaroff e Roberts, e na preferência pelas contribuições de HLA Hart . Hund argumenta que The Concept of Law de Hart resolve o problema conceitual com o qual os estudiosos que tentaram articular como os princípios do direito consuetudinário podem ser identificados, definidos e como eles operam na regulação do comportamento social e resolução de disputas.

Como um repertório indefinido de normas

O famoso trabalho de Comaroff e Roberts, "Regras e Processos", tentou detalhar o conjunto de normas que constituem a lei Tswana de uma forma menos legalista (ou orientada por regras) do que Isaac Schapera. Eles definiram "mekgwa le melao ya Setswana" em termos da definição de Casalis e Ellenberger: melao, portanto, sendo regras pronunciadas por um chefe e mekgwa como normas que se tornam lei consuetudinária através do uso tradicional. É importante, no entanto, que eles notaram que os tswana raramente tentam classificar a vasta gama de normas existentes em categorias e, portanto, denominaram isso de "natureza indiferenciada do repertório normativo". Além disso, eles observam a coexistência de normas abertamente incompatíveis que podem gerar conflito, seja devido a circunstâncias em uma situação particular, ou inerentemente devido ao seu conteúdo incongruente. Essa falta de classificação de regras e falha em erradicar inconsistências internas entre normas potencialmente conflitantes permite muita flexibilidade na solução de controvérsias e também é vista como um 'recurso estratégico' para disputantes que buscam avançar em seu próprio sucesso em um caso. As últimas incongruências (especialmente de inconsistências de conteúdo normativo) são normalmente resolvidas elevando uma das normas (tacitamente) de "literal para simbólica". Isso permite a acomodação de ambos, visto que agora existem teoricamente em diferentes reinos da realidade. Isso é altamente contextual, o que ilustra ainda mais que as normas não podem ser vistas isoladamente e estão abertas à negociação. Assim, embora haja um pequeno número de normas ditas não negociáveis, a grande maioria é vista e dada substância contextualmente, o que é visto como fundamental para os tswana.

Comaroff e Roberts descrevem como os resultados de casos específicos têm a capacidade de mudar o repertório normativo, visto que o repertório de normas é visto em estado de formação e transformação o tempo todo. Estas alterações justificam-se pelo facto de se limitarem a reconhecer as observações de facto da transformação [219]. Além disso, a legitimidade de um chefe é um determinante direto da legitimidade de suas decisões. Na formulação dos pronunciamentos legislativos, ao contrário das decisões tomadas na resolução de disputas, o chefe primeiro fala da norma proposta com seus assessores, depois o conselho de chefes, depois a assembleia pública debate a lei proposta e pode aceitá-la ou rejeitá-la. Um chefe pode proclamar a lei mesmo que a assembleia pública a rejeite, mas isso não é feito com frequência; e, se o chefe proclamar a legislação contra a vontade da assembleia pública, a legislação se tornará melao, porém é improvável que seja executada porque sua eficácia depende da legitimidade do chefe e da consistência da norma com as práticas (e mudanças nas relações sociais) e vontade das pessoas sob esse chefe.

Em relação à invocação de normas em disputas, Comaroff e Roberts usaram o termo, "paradigma do argumento", para se referir ao quadro linguístico e conceitual usado por um disputante, pelo qual 'uma imagem coerente de eventos e ações relevantes em termos de um ou mais são criados referentes normativos implícitos ou explícitos. Em sua explicação, o reclamante (que sempre fala primeiro) estabelece um paradigma que o réu pode aceitar e, portanto, argumentar dentro desse paradigma específico ou rejeitar e, portanto, apresentar seu próprio paradigma (geralmente, os fatos não são contestados aqui). Se o réu pretende mudar o paradigma, ele se referirá às normas como tais, onde, na verdade, as normas não são comumente referenciadas explicitamente na resolução de disputas Tswana, pois o público normalmente já as conhece e apenas a maneira como alguém apresenta seu caso e constrói os fatos irá estabelecer seu paradigma. O chefe ou chefe adjudicante também pode fazer o mesmo: aceitar a base normativa implícita pelas partes (ou uma delas) e, portanto, não se referir a normas usando linguagem explícita, mas sim isolar uma questão factual na disputa e, em seguida, tomar uma decisão sobre ela sem se referir expressamente a nenhuma norma, nem impor às partes um paradigma novo ou diferente.

Lei como necessariamente governada por regras

Hund considera a tese da flexibilidade de Comaroff e Roberts de um 'repertório de normas' a partir do qual litigantes e juízes escolhem no processo de negociação de soluções entre eles intransigente. Ele está, portanto, preocupado em refutar o que chama de "ceticismo das regras" da parte deles. Ele observa que o conceito de costume geralmente denota comportamento convergente, mas nem todos os costumes têm força de lei. Hund, portanto, extrai da análise de Hart uma distinção entre regras sociais, que têm aspectos internos e externos, de hábitos, que têm apenas aspectos externos. Aspectos internos são a atitude reflexiva dos adeptos em relação a determinados comportamentos percebidos como obrigatórios, segundo um padrão comum. Aspectos externos se manifestam em comportamento regular e observável, mas não são obrigatórios. Na análise de Hart, então, as regras sociais equivalem a um costume que tem força legal.

Hart identifica outras três diferenças entre hábitos e regras sociais obrigatórias. Em primeiro lugar, existe uma regra social em que a sociedade desaprova o desvio do hábito e tenta evitar desvios, criticando esse comportamento. Em segundo lugar, quando essa crítica é vista socialmente como um bom motivo para aderir ao hábito, e é bem-vinda. E, terceiro, quando os membros de um grupo se comportam de maneira comum não apenas por hábito ou porque todo mundo o está fazendo, mas porque é visto como um padrão comum que deve ser seguido, pelo menos por alguns membros. Hund, entretanto, reconhece a dificuldade de um estranho conhecer as dimensões desses critérios que dependem de um ponto de vista interno.

Para Hund, a primeira forma de ceticismo quanto às regras diz respeito à opinião amplamente difundida de que, como o conteúdo do direito consuetudinário deriva da prática, na verdade não existem regras objetivas, uma vez que apenas o comportamento informa sua construção. Nesta visão, é impossível distinguir entre o comportamento que está vinculado a regras e o comportamento que não é - ou seja, qual comportamento é motivado pela adesão à lei (ou pelo menos feito em reconhecimento da lei) e é meramente uma resposta a outros fatores . Hund vê isso como problemático porque torna a quantificação da lei quase impossível, uma vez que o comportamento é obviamente inconsistente. Hund argumenta que este é um equívoco baseado em uma falha em reconhecer a importância do elemento interno . Em sua opinião, usando os critérios descritos acima, não há esse problema em decifrar o que constitui "lei" em uma determinada comunidade.

De acordo com Hund, a segunda forma de ceticismo das regras diz que, embora uma comunidade possa ter regras, essas regras não são obtidas 'dedutivamente' , ou seja, não são criadas por meio de raciocínio legal / moral apenas, mas, em vez disso, são impulsionadas pelo contexto pessoal / político motivos daqueles que os criaram. O escopo para tal influência é criado pela natureza frouxa e indefinida do direito consuetudinário, que, argumenta Hund, concede aos legisladores consuetudinários (frequentemente por meio de 'processos judiciais' tradicionais) uma ampla margem de manobra em sua aplicação. No entanto, Hund afirma que o fato de que as regras às vezes podem ser estabelecidas de maneira mais ad hoc não significa que isso defina o sistema. Se alguém requer um sistema perfeito, onde as leis são criadas apenas dedutivamente, então fica com um sistema sem regras. Para Hund, isso não pode ser assim e uma explicação para esses tipos de processos legislativos é encontrada na concepção de Hart de "regras secundárias" (regras em termos das quais o corpo principal de normas é reconhecido). Hund, portanto, diz que para algumas culturas, por exemplo em alguns setores da sociedade tswana , as regras secundárias se desenvolveram apenas até o ponto em que as leis são determinadas com referência à política e às preferências pessoais. Isso não significa que não sejam "regras". Hund argumenta que, se reconhecermos um padrão de desenvolvimento nas construções dessas regras secundárias pelas sociedades, então podemos entender como essa sociedade constrói suas leis e como ela difere das sociedades que passaram a contar com um corpo de regras autônomo e objetivo.

Codificação

A codificação moderna do direito civil desenvolveu-se a partir da tradição dos custumals medievais , coleções de direito consuetudinário local que se desenvolveram em uma jurisdição senhorial ou municipal específica, e que foram lentamente reunidas principalmente a partir da jurisprudência e posteriormente escritas por juristas locais . Os tutores adquiriram força de lei quando se tornaram a regra incontestável pela qual certos direitos , prerrogativas e obrigações eram regulados entre os membros de uma comunidade. Alguns exemplos incluem Bracton 's de legibus et Consuetudinibus Angliae para a Inglaterra, a Coutume de Paris para a cidade de Paris, o Sachsenspiegel para norte da Alemanha, e as muitas fueros de Espanha.

Lei internacional

No direito internacional , o direito consuetudinário refere-se ao Direito das Nações ou às normas jurídicas que se desenvolveram por meio das trocas consuetudinárias entre os Estados ao longo do tempo, seja com base na diplomacia ou na agressão. Essencialmente, acredita-se que as obrigações legais surgem entre os estados para conduzir seus negócios de forma consistente com a conduta aceita no passado. Esses costumes também podem mudar com base na aceitação ou rejeição de determinados atos pelos Estados. Alguns princípios do direito consuetudinário alcançaram a força de normas peremptórias , que não podem ser violadas ou alteradas exceto por uma norma de força comparável. Diz-se que essas normas ganham força com a aceitação universal, como as proibições contra o genocídio e a escravidão . O direito internacional consuetudinário pode ser distinguido do direito dos tratados , que consiste em acordos explícitos entre as nações para assumir obrigações. No entanto, muitos tratados são tentativas de codificar o direito consuetudinário pré-existente.

Dentro dos sistemas jurídicos contemporâneos

O direito consuetudinário é uma fonte reconhecida de direito dentro das jurisdições da tradição do direito civil , onde pode estar subordinado a estatutos e regulamentos . Ao abordar o costume como uma fonte de direito dentro da tradição do direito civil, John Henry Merryman observa que, embora a atenção que recebe em trabalhos acadêmicos seja grande, sua importância é "leve e decrescente". Por outro lado, em muitos países ao redor do mundo, um ou mais tipos de direito consuetudinário continuam existindo lado a lado com o direito oficial, uma condição conhecida como pluralismo jurídico (ver também Lista de sistemas jurídicos nacionais ).

No direito canônico da Igreja Católica , o costume é uma fonte de direito. A jurisprudência canônica , entretanto, difere da jurisprudência de direito civil ao exigir o consentimento expresso ou implícito do legislador para que um costume obtenha força de lei.

No direito consuetudinário inglês , o "uso prolongado" deve ser estabelecido.

É um princípio amplo do direito de propriedade que, se algo durou muito tempo sem objeções, seja usando uma faixa de servidão ou ocupando uma terra sobre a qual alguém não tem título, a lei acabará por reconhecer o fato e dar a pessoa que o faz tem o direito legal de continuar.

É conhecido na jurisprudência como "direitos consuetudinários". Aquilo que é praticado desde tempos imemoriais por referência a uma determinada localidade pode adquirir o estatuto jurídico de costume, que é uma forma de lei local. Os critérios legais que definem um costume são precisos. A reivindicação mais comum nos últimos tempos é pelos direitos consuetudinários de atracar um navio.

A amarração deve ter sido de uso contínuo por "tempos imemoriais", o que é definido por precedente legal como 12 anos (ou 20 anos para terras da Coroa) para o mesmo fim pelas pessoas que as usam para esse fim. Para dar dois exemplos: um costume de amarração que pode ter sido estabelecido em tempos passados ​​há mais de duzentos anos pela frota pesqueira de habitantes locais de uma comunidade costeira não se transferirá simplesmente para beneficiar os atuais proprietários de barcos de recreio oriundos de muito mais longe. Considerando que um grupo de casas flutuantes em uma amarração que tem estado em uso contínuo nos últimos 25 anos com uma mistura de ocupantes proprietários e casas flutuantes alugadas, pode claramente continuar a ser usado por casas flutuantes, onde os proprietários moram na mesma cidade. Tanto o propósito das amarrações quanto a classe de pessoas beneficiadas pelo costume devem ser claros e consistentes.

No Canadá , o direito consuetudinário aborígene tem um fundamento constitucional e, por essa razão, tem uma influência crescente.

Nos países escandinavos , o direito consuetudinário continua a existir e tem grande influência.

A lei consuetudinária também é usada em alguns países em desenvolvimento , geralmente usada junto com a lei comum ou civil. Por exemplo, na Etiópia , apesar da adoção de códigos legais baseados no direito civil na década de 1950, de acordo com Dolores Donovan e Getachew Assefa, existem mais de 60 sistemas de direito consuetudinário em vigor ", alguns deles operando de forma bastante independente do estado formal sistema legal". Eles oferecem duas razões para a autonomia relativa desses sistemas de direito consuetudinário: uma é que o governo etíope não tem recursos suficientes para fazer cumprir seu sistema legal em todos os cantos da Etiópia; a outra é que o governo etíope se comprometeu a preservar esses sistemas consuetudinários dentro de suas fronteiras.

Em 1995, o presidente do Quirguistão, Askar Akaev, anunciou um decreto para revitalizar os tribunais aqsaqal dos anciãos das aldeias. Os tribunais teriam jurisdição sobre propriedade, delitos e direito da família. Os tribunais aqsaqal foram eventualmente incluídos no Artigo 92 da constituição do Quirguistão. Em 2006, havia aproximadamente 1.000 tribunais aqsaqal em todo o Quirguistão, incluindo na capital Bishkek . Akaev vinculou o desenvolvimento desses tribunais ao reavivamento da identidade nacional do Quirguistão. Em um discurso de 2005, ele conectou os tribunais ao passado nômade do país e exaltou como os tribunais expressaram a capacidade do Quirguistão de autogoverno. Existem tribunais aqsaqal semelhantes , com vários níveis de formalidade legal, em outros países da Ásia Central .

O povo somali no Chifre da África segue um sistema de direito consuetudinário conhecido como xeer . Ele sobrevive em um grau significativo em toda a Somália e nas comunidades somalis em Ogaden . O economista Peter Leeson atribui o aumento da atividade econômica desde a queda do governo Siad Barre à segurança na vida, liberdade e propriedade fornecida por Xeer em grandes partes da Somália . O advogado holandês Michael van Notten também se vale de sua experiência como especialista jurídico em seu estudo abrangente sobre Xeer, The Law of the Somalis: A Stable Foundation for Economic Development in the Horn of Africa (2005).

Na Índia, muitos costumes são aceitos por lei. Por exemplo, as cerimônias de casamento hindu são reconhecidas pelo Hindu Marriage Act .

Na Indonésia, as leis consuetudinárias adat das várias etnias indígenas do país são reconhecidas e a resolução de disputas consuetudinárias é reconhecida em Papua . A lei adat da Indonésia é dividida principalmente em 19 círculos, a saber, Aceh , Gayo , Alas e Batak , Minangkabau , Sumatra do Sul , regiões malaias , Bangka e Belitung , Kalimantan , Minahasa , Gorontalo , Toraja , Sulawesi do Sul , Ternate , os Molluccas , Papua , Timor , Bali e Lombok , Java Central e Oriental, incluindo a ilha de Madura , Sunda e as monarquias javanesas , incluindo o Sultanato de Yogyakarta , o Sunanato de Surakarta e os estados principescos de Pakualaman e Mangkunegaran .

Costume em delitos

O costume é usado na lei de responsabilidade civil para ajudar a determinar a negligência . Seguir ou desconsiderar um costume não é determinante de negligência, mas sim uma indicação de possíveis melhores práticas ou alternativas para uma ação específica.

Sistemas jurídicos consuetudinários

Veja também

• Direito civil (sistema legal)
• Direito consuetudinário - Súmula
• Direito internacional humanitário consuetudinário
• Personalizado (direito canônico católico)
• Journal of Legal Pluralism and Unofficial Law
• Dualismo legal
• Pluralismo jurídico
• Jus gentium (lei das nações)
• Lei oral
• Governar de acordo com a lei superior
• Estado de Direito
• Em tempos imemoriais , tem um significado específico na lei inglesa

Referências

Citações

Fontes

links externos

• Banco de dados IHL habitual
• Druzin, Bryan H. (abril de 2014). "Plantando Sementes de Ordem: Como o Estado Pode Criar, Moldar e Usar o Direito Consuetudinário", BYU Journal of Public Law 28 : 373-412.